Bu Blogda Ara

8 Ocak 2013 Salı

Borçlar Hukuku Özel Hükümler 2 Ders Notu


6 Şubat 2012


Kira Sözleşmesinin Sona Ermesi


Kira sözleşmesi iki kanun bakımından son bulabilir. (1) Borçlar kanunu bakımından. Bir kere borçlar kanunu 6570 sayılı kanunun uygulanmasının kabil olmadığı yerlerde uygulanır. Ama borçlar kanunun bazı hükümleri hem kendi alanına hem de 6570 sayılı kanunun alanında uygulanır. Bunlara ne diyorduk biz? à Ortak hüküm diyoruz. İşte kira sözleşmesinin sona ermesi ile ilgili hükümlerden yani borçlar kanunun hükümlerinden bir kısmı ortak hükümdür. Mesela BK 256. maddesi. BK 256’yı kiracının özenle kullanma borcu vesilesiyle görmüştük. O ortak hüküm mesela. Yani hem orada hem burada uygulanır. Yani YBK’nın 256. maddeyi karşılayan hüküm hem adi kirada uygulanır hem konut ve iş yeri kiralarında uygulanır. Mesela bir başka ortak hüküm, temerrüttür. Yani kira bedelini ödememe halinde temerrüde düşmesi ile ilgili hükümdür. BK 263. maddesi. Bir başka ortak hüküm; 264. maddedir. Yani haklı sebeple fesih maddesidir. Bu haklı sebeple fesihle ilgili 6570 sayılı yasaya tabi yerlerde de uygulanacağını söyledim ama bütün yazarlar bu fikirde değildir. Bu konuda tartışma var. Bazı yazarlara göre, ortak hüküm değildir 264. madde. Fakat Prof. Dr. İsmet Sungurbey hocamızda aynı görüştedir. Ama bu tartışmalıdır.


Bir de 6570 sayılı kira ilişkilerinde bir de sırf o yasanın getirmiş olduğu sona erme sebepleri vardır. O sona erme sebepleri 6570 sayılı yasanın 7. maddesinde sayılmıştır. Ve sadece o yasanın uygulandığı kira ilişkilerinde uygulanır o 7. madde.

YBK bakımından da söylenecek fazla bir şey yoktur. Sistem aynıdır. Yani konut ve çatılı işyeri kiraları ile ilgili kira ilişkilerinde bir takım özel haklı sebepler vardır. 7. maddeyi sadeleştirerek aynen almıştır. Onun için adi kiraya ilişkin ortak hükümler de konut ve çatılı iş yeri kiralarına da uygulanacaktır.

Şimdi, 6570 sayılı yasadan başlayalım.

Kira sözleşmelerinin 6570 sayılı yasaya göre sona erdirilmesi


Tahliye Taahhüdü İle

Bu 7. maddede bir kere a bendi tahliye taahhütnamesi varsa, o tahliye taahhütnamesinde belirtilen tarihte kiracı çıkmazsa ona karşı hukuki yollara başvurulabileceğini söylüyor. Mesela kiracı demiş ki 1 Mart 2012’de tahliye edeceğini söylüyor. 1 Mart 2012 geldiği zaman çıkmazsa, kiralayan hemen icraya yoluyla çıkarabilir.

Tahliye taahhütnamesi nedir? à Bir sözleşmedir. Belirli bir zamanda belirli bir tarihte kiralanan yerin, kiracı tarafından tahliye edilmesine ilişkindir. Bu tarih yazılı olmalıdır. Onun için taahhütnamesi diyoruz.

Şimdi aslında kanuna bakarsanız, yani mesela ben size evimi verdim. Bir kira kontratı yaparız bir de sizden bir tahliye taahhüdü isterim. Kardeşim bana bir kâğıda yaz ver bakalım hangi tarihte çıkacaksın, sözleşmemiz bir senelik, bugün 6 Şubat 2012’si. 6 Şubat 2012’de çıkacağına dair iki satır yaz altına da imzanı at ver. Şimdi kanuna bakarsanız bu geçerlidir. Bir tahliye taahhüdü var. Yani tabi kira sözleşmesinde, sözleşme bir süreliktir 6 Şubat 2012’ye kadardır yazılması yetmez, aynı zamanda tahliye taahhüdü olması lazımdır. Bu tahliye taahhüdü kanuna göre geçerli, ne var ki Yargıtay bunu geçerli kılmıyor. Yargıtay diyor ki, kira kontratı ile ayın tarihi taşıyan tahliye taahhütlerini geçersiz sayarım. Niye? à Çünkü orada manevi baskı vardır. Çünkü başını sokacak ev arayan bir insanın önüne uzattığınız her kâğıdı imzalamak zorunda hisseder o insan kendini. Manevi baskı vardır. İmzalamazsan evi kiralayamayacak. Ne yapsın adam. Sokakta mı kalsın! Bunu imzalar. Kiracı manevi cebir, baskı altında imzalamıştır. Ve Yargıtay’ın uzun süredir uygulaması bu yöndedir.

Şimdi size bir soru: Şimdi düşünün, size göre bu karar doğru mu yanlış mı? àÖğrenci: Yanlış. Neden? à Çünkü taraflar bir sözleşme yapıyorlar ve bu sözleşmede bir taraf bir şeyleri sübjektif esaslı unsur olarak sözleşmesine taşıyorsa ve karşı taraf da buna uymuyorsa o sözleşmeyi imzalamaz zaten. Hoca: Ama kiracı zor durumda, kiralayan baskın durumda; kiralayanın uzattığı kâğıdı imzalamışsa o özgür iradesi ile imzalamış sayılır mı? Evet, hocam sonuçta o sözleşmeyi imzalamak zorunda değildir. Başka bir öğrenci: Burada evet sözleşme serbestesi var fakat kiracının durumu zor olduğu için menfaatler açısından Yargıtay’ın görüşüne katılıyorum. Hoca: Şimdi iki görüşten arkadaşlarımızda mevcuttur. Aslında doğru olan şudur; bakacaksınız somut olayda hakikaten manevi baskı var mı yok mu? à Yani somut olaya bakmadan genel olarak bütün kira ilişkilerinde bu manevi baskı vardır demek bana göre de yanlıştır. Yargıtay bu konuda bir hayli aşırı olan ve kanuna uygun olmayan bir görüş benimsemiştir. Bir arkadaşınız dedi ya, 6570 sayılı kanun kiracıyı korumak için getirilmiştir o yüzden bu şekilde yorumlanmalıdır ama bana göre somut olaya bakmak lazımdır. Somut olayda çaresiz kalmışsa adam, manevi baskı gerçekten varsa, bu geçersiz kabul edilebilir. Onun dışında bütün olaylarda bunu kabul etmek doğru olmasa gerek. Nitekim bizim tatbikatımız bunu kolayca aşabilmiştir. Mesela ben bir ev kiraya vermiştim. Kimin baskısıyla? à Emlakçıların komisyoncuların baskısıyla vermiştim. Adama dedim ki, iyi bir kiracı olsun beni uğraştırmasın. Dedi ki, “abi biz ondan tahliye taahhüdü alırız ama dedi tahliye taahhüdünü aynı tarihli almayalım.” Dedi.  Nasıl olacak o dedim? à Tahliye taahhüdünü noterden yaparız dedi, kira sözleşmesini dışarıda yani adi kira yaparız dedi. Ama kira sözleşmesinin tarihini daha önceki tarih olarak yaparız dedi. Adam dedi ki; “tahliye taahhüdü noterden yapıldığı için, onun tarihi kesindir” dedi, “sözleşmenin üstüne ise 10 gün önceki tarihi atarız” dedi. Çünkü Yargıtay diyor ki, ben aynı tarihte olursa kabul etmem diyor. Farklı tarihte olursa tahliye taahhüdü kabul edilecektir. Yani bir emlakçı bile bunun yolunu bulabiliyor.

Neden emlakçı böyle diyor? à Çünkü tahliye taahhüdünü şimdi yaptık, kira sözleşmesini 10 gün önce yaptık ya, bu durumda eğer tükenmez kalemle yazmazsanız, mürekkepli kalemle yazarsanız, mürekkebin kurumasından hareketle aynı tarihli olduğunu tespit edebiliyorlar. Ama tükenmezi tespit edemiyorlarmış. Yani tükenmezle hazırlarsanız pekâlâ bir ay sonra için imza atabilirsiniz tahliye taahhüdünü. Ama emlakçı bunun daha kesin yolunu bulmuş noterde yaparak.

Tahliye taahhüdü budur. 6570 sayılı kanunun 7. maddesi icraya gidilebileceğini yani vaat ettiği tarihte tahliye etmemişse, icraya gidilebileceğini söylüyor. İcra ve İflas Kanunu ise 1 ay içinde icranın yapılacağını yazıyor. Demek ki, 6 Şubat 2012’de tahliye etmemişse bu tarihten itibaren bir ay içinde icraya marifetiyle tahliye sağlanabilir. Tabi noterden yapılması bu bakımdan da iyidir çünkü icra aşamasında imza inkârında bulunulamaz. Bir de o faydası var. Doktrin ve Yargıtay tarafından da kabul edildiğine göre 1 ay içinde Sulh mahkemelerinde, tahliye davası da açılabilir. Yani ister icra ile ister tahliye davası ile yapabilirsiniz.

İhtiyaç Nedeniyle Tahliye


Borçlar kanununda tahliye taahhütnamesiyle tahliye de yok, ihtiyaç nedeniyle tahliye davasına ilişkin bir hüküm de yoktur. Ama 6570 sayılı kanunda vardır. YBK’da bunu ayırt ediyor.

Kendisi, eşi veya çocuklarının ihtiyacı, ihtiyacı da ikiye ayırmıştır kanun; mesken ihtiyacı ve iş yeri ihtiyacı. Kendisi eşi veya çocukları için mesken ihtiyacı, kendisi eşi veya çocukları için iş yeri ihtiyacı.

Mesken İhtiyacı


Kendisi bellidir. Eşi işte imam nikâhıyla eşi olmayacak, hukuken eşi olacaktır. Bu herhalde çok açık zaten. Acaba evlilik batıl ise ne olur? à Hemen söyleyelim: hiç bir şey olmaz. Neden à Evlilik devam ediyor sayılır ve batıl bir nikâhla evlenen bir kimse de o eşinin mesken ihtiyacı için tahliye davası açabilir.            Bunu 6570 sayılı yasa söylemiyor, bunu ben söylüyorum başka hocalar, Yargıtay söylüyor. Ama neden bunu söylüyoruz? à Hâkimin butlan kararına kadar, mutlak butlanla bile sakat olan bir evlilik o ana kadar bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur. İşte bu yüzden diyoruz. Açık hüküm var Medeni Kanun’da. O halde biz o hükmü buraya uyguluyoruz. Bakın aile hukukunu bilmek borçlar hukukunda bir işe yarıyor. Dolayısıyla hâkimin kararına kadar o eşinin ihtiyacı sebebiyle tahliye davası açabilir. Boşanma davası devam ediyor olsa da, hatta Yargıtay’da olsa dava yine eşinin ihtiyacı için dava açabilir.

Tabi ki bir şey saklıdır. Nedir o? à Şudur: Şimdi düşünün bir adam ki eşi zina ederek onu aldatıyor. Bu adam ki, her defasında eşini öldürmek için fırsat kolluyor. Yani şunu ve aşığını nasıl tongaya getirsem de, nasıl tuzağa düşürsem de öldürsem diye. O eşten ayrı yaşadığı gibi hep onu öldürmek istiyor. Daha sonra kiracısı var. Bu kiracıyı da çıkarmak istiyor. Kendinin mesken ihtiyacı yok ve zina sebebiyle anlaşmazlık çıktığı için o eşi gitmiş. Şimdi, “ne güzel, bu eşimin mesken ihtiyacı var. Dava açarım. Eş halen hukuken eşimdir. Şimdi bu tahliye davası reddedilmelidir. Niçin? à Herkes hakkını kullanırken dürüstçe davranmak zorundadır. Burada ise hakkın sui istimali vardır. Yani aklın şimdi mi başına geldi? Şimdi mi eşin oldu o! Hani öldürmek için fırsat kolluyordun. Tetikçiler tutmuştun. Şimdi de bana mı sığınıyorsun onun ihtiyacı için! Bu gibi şeylere dikkat etmeniz lazımdır.

2. Saat

Hatta bu hüküm, bu düzen tarzı şöyle eleştirilmektedir. Yargıtay’ın kararına göre, hayvanlarının ihtiyacı için bir kimse tahliye davası açabilir. Hayvanın ahır ihtiyacı için tahliye davası açabilir. Yani sen çık kardeşim, ben burayı ahır yapacağım hayvanımı bağlayacağım diyecektir. Yargıtay buna karar vermiştir. Yargıtay buna izin verirken torunun ihtiyacı için açamaz demiştir. İşte böyle bir eleştiri de vardır.

Şimdi bu çocukların evlilik içi çocuk olması ile evlilik dışı çocuk olması arasında fark yok yeter ki hukuki soy bağı mevcut olsun. Hukuki mezhep mevcut olsun. Yani evlilik dışı olması bir fark yaratmaz. Ama doğal mezhep bağı olmaz, yani tabi mezhep bağı yetişmez. Mutlaka hukuki mezhep bağının kurulmuş olması gerekmektedir. Şimdi soru hukuki mezhep bağı hangi yollarla kurulur? à Babalık davasıyla, evlenmeyle (evlilik dışı çocuk doğurmuş bir kadın ve o çocuğun babasıyla evlenerek olabilir.) şimdi bu gibi yollarla kurulabilir. Yani sadece doğalla yetişmez. Bu baba için böyle tabi ana için böyle değil. Analar doğuran kadın oldukları için her zaman bir anne evlilik dışı da doğursa baba ile bir mezhep bağı kurulmasa bile kendi çocuğu için tahliye davası açabilir. Çünkü hukuki mezhep doğumla birlikte ana ile kendiliğinden kurulur ama baba için kurulmaz bazı yollardan geçmesi gerekir. Bunları biliyorsunuz zaten.

Bakın, evlatlık nasıl düşünülmelidir? à Eski medeni kanunumuzda, evlatlık evlenme engeliydi hatırlayın. Eski medeni kanunu öğrendiniz mi bilmiyorum ama köksüz ağaç yaşayamaz. Yeni medeni kanunun hükümleri de eski medeni kanundur. Şimdi eski medeni kanunda evlatlık ile evlenemezdiniz. Kendi evlatlığınızla evlenemezdiniz, bu evlenme engeliydi. Ama evlenince de kıyamet kopmaz diyordu kanun. Evlenince de ohh ohh Maşallah, Allah kabul etsin derim diyordu EMK. Hem evlenemezsiniz diyordu hem de evlenince bu evliliğe evlatlıkla evlenme yasağından dolayı itiraz olunamaz diyordu kanun. Size bir soru: Evlenemezsin diyor ama evlenince de bir şey olmaz canım diyor. Bu tür hükümlere hangi ad verilir? à Yaptırımı olmayan hüküm. à Evet, güzel ama yaptırımı olmayan hükmün adı nedir? à Peki, buna benzer bir şey söyleyin. Yani yapma diyor bir engel koyuyor ama yaparsan da bir şey olmaz diyor. à Eksik borç. Yok, eksik borç biraz farklı bir şeydir. Şu örnek olabilir. Evlenme iki tanık önünde olur. Tanık olmazsa ne olur? à Hiç bir şey olmaz. Yani bu da yaptırımı olmayan bir hükümdür. Bunun adı var. Bunu da benden öğrenin. Bunlara DÜZEN HÜKMÜ denir. Yani yasağı koyuyor ama delene de eline sağlık deniyor. EMK’da da işte böyleydi durum.

EMK döneminde evlatlığın ihtiyacı için tahliye davası açılabileceği kabul ediliyordu. Hocam, evlenince mi açılabiliyordu? à Hayır, evlilikle alakası yok bunun. Hocam niye anlattık o zaman bunları? à Yani şöyle, sen kendi evladınla evlenebilir misin? Hayır evlenemezsin. (evlatlık değil evladınla diyoruz.) Evlenirsen mutlak butlanla batıl olur. EMK’da da bugünkünde de böyledir. Ama EMK’da evlatlık bakımından böyle bir hüküm getirilmiştir yani bu ne demektir? Evlatlık evlat edinenin soyadını alır, evlat edinene mirasçı olur. Buna rağmen kanun tarafından kendi öz evladı gibi kabul edilmiyordu. Çünkü kendi öz evladı gibi kabul edilirse evlatlıkla evlenince mutluk butlanla kesin hükümsüz olurdu. Allah mesut etsin dememeliydik. Yani yapay bir evlatlık ilişkisi vardı. Yani tam kendi canından kanından olan bir evlatlık ilişkisi yoktu. Yani bu bağ gevşekti. O dönemde bile evlatlığın ihtiyacı için tahliye davası kabul ediliyordu. Şimdi ise YMK evlatlık ilişkisini tam da öz evlat ilişkisine benzetti. Öyle ki evlatlıkla evlenmek mümkün değildir evlenince de mutlak butlanla batıl olur dedi. Yani artık kanun kendi öz oğluna kendi öz kızına benzetmiştir ve arada hiç fark kalmamıştır. Yani artık tartışma hiç yapılamaz bugünkü medeni kanunda. Demek ki evlatlığın ihtiyacı için de tahliye davası açılabilir. Yani kendi öz çocuğu gibidir. Bunu vurgulamak için EMK’yı anlattım. EMK’da bazıları tartışıyordu bunu. YMK’nın evlatlık ile evlenmenin yaptırımının mutlak butlanla batıl olmasını kabul etmesi güzel olmuştur.

Mesken İhtiyacı

Gelelim mesken ihtiyacı tabirine. Bazı yazarlar bu mesken demiş kanun ama bunu ikametgâh anlamak lazım diyorlar. İkametgâh ne demek? à YMK yerleşim yeri diyor buna. Yani bazı yazarlar yerleşim yeri anlaşılması lazımdır diyorlar. Bazıları da kanunun dediği gibi mesken olarak anlaşılması gerektiğini söylüyorlar.

İkametgâh olarak anlamak doğru değildir. Mesken olarak anlamak lazımdır. Kanunun sözünü değiştirmemek lazımdır. Şu sebeple; benim ortaokula giden bir çocuğum var. Ben çocuğun devam ettiği okulun tam karşısında bir ev satın aldım ve bu evde de kiracı var. Ben daha uzak bir yerden geliyorum. Benim evim var mesken ihtiyacım da yok. Ama istiyorum ki, ben o kiracıyı çıkarayım ve o okulun hemen yanındaki yerde çocuk otursun. Yani karda kışta servis derdinden kurtulsun diye düşünüyorum. Yani çocuğun ihtiyacı var. Şimdi ben bu durumda tahliye davası açabilir miyim? à Şimdi bu meskeni ikametgâh olarak anlamak lazım diyen yazarlara göre, bu kiracıyı çıkaramam. Niye? à Çünkü kanunu ikametgâh kavramı vardır. Yani reşit olmayan çocuğun ikametgâhı velisinin ikametgâhıdır. Dolayısıyla ihtiyacı yok yani bir ikametgâhı var diye benim açtığım davam reddedilmelidir o görüşe göre. Oysa bu ihtiyaçlara cevap vermeyen bir durumdur. Yani doğru değildir. Üstelik kanun mesken demişken, kanunu evirip çevirip niye ikametgâh olarak algılayalım ki. Yani kanunun metni de mesken diyor, menfaatler durumu da mesken olarak anlamayı gerektiriyor. O halde o yazarların görüşlerine katılmak mümkün değildir.

Gelelim ihtiyaca arkadaşlar. İhtiyaç ne demektir? à İhtiyaca yeni kanun ne diyor? à Gereksinim diyor. İhtiyaca sanki bir şey oldu da yerine gereksinim çıkardılar. İhtiyaç nedir ya da yeni kanuna göre gereksinim? à Şimdi Yargıtay bu ihtiyaç üzerinde çok titizlikle durmaktadır. İhtiyacın samimi olması lazımdır. SAMİMİ. Size bir örnek vereyim Eskiden Almanya’ya giden işçiler vardı. Şimdi de var ama o zamanlar öyle bir furya vardı. O dönemlerde giderleri. Onlara “alamancı” derlerdi. İşte bu Alamancılardan bazıları yurda kesin dönüş yaparlar. İşte bunlar yurda kesin dönüş yapıyorum kardeşim ihtiyacım var diye tahliye davası açarlardı. Yargıtay mesela diyordu ki, kardeşim senin kesin dönüş yaptığını veya yapacağını nasıl anlayacağım ben? à Bir kere sen alman makamlarından artık falanca tarihte buradan ayrılıyor diye belge alman lazımdır. Ya da ben oğlumu, kızımı evlendireceğim çocuğumun ihtiyacı sebebiyle tahliye davası açıyorum. Çocuğunun nikâhının çok yaklaştığını bana ispat etmen gerekmektedir. Yani evlenme, nikâh tarihini de resmen almış olmaları lazımdır. Öyle ben evleneceğim demeyle olmaz. Yani bu ihtiyaç bakımından Yargıtay son derece titiz davranmaktaydı ve halen öyle davranmaktadır. Şimdi bazı burada örnekler var ki onlara temas etmek lazımdır.

Acaba yazlık ihtiyacı ihtiyaçtan sayılır mı? à Yani şöyle, sizin bir kışlık eviniz var oturuyorsunuz İstanbul’da bir de Marmaris’te kışlık eviniz var. Bu yazlık evinizde kiracı var. Başka yazlığınız da yok. Acaba yazlık ihtiyacım var diye bu kiracıyı çıkarabilir misiniz? à Eskiden Yargıtay bunu kabul etmiyordu. Diyordu ki yazlık ihtiyacı diye ihtiyaç mı olur kardeşim diyordu. Yani kabul etmiyordu böyle bir ihtiyaç olduğunu. Ama daha sonra Yargıtay bu görüşünden döndü ve artık diyor ki “yazlık ihtiyacı da ihtiyaç sayılır.” Başka örneklerde var ama hepsinde büyük ölçüde MK 3. maddesi uygulama alanı bulabilir. Ona dikkat etmek lazımdır.

Bir de bazı özel kanunlarla “ihtiyaç sebebiyle tahliye davası” saf dışı edilmiş olabilir. Devre mülk nedir? à Sizin bir devreniz var. Yani senenin belirli dönemlerinde, belirli aylarında oradan istifade hakkınız var. Hem sizin var bu hak hem de bir başkasının var. Müşterek mülkiyet esasına dayalıdır bu mülkiyet. Mesela 15 Haziran – 30 Haziran arası sizin devreniz varsa, işte sizin devreniz o 15–30 Haziran arasıdır. İşte böyle bir hukuksal ilişkidir. Şimdi düşünün bakın, 15 Haziran’da izin aldınız gittiniz, oturdunuz. Daha sonraki devir sahibi geldi. Onun da 1 Temmuz’dan itibaren hakkı var. Yazlık ihtiyacı ihtiyaç kabul edildi artık Yargıtay’a göre.  Şimdi ben tahliye davası açsam 1 sene sürecek ben 15 gün tatil yapacağım. İşte bunu düşünen kanun koyucu, orada şöyle demiştir: O yeni devir sahibi geldi. Kapıyı vurdu içeri girdi ya. Hemen devre mülk sözleşmesi diye bir sözleşme var. Hemen mahallin en büyük mülki amirine gider ve kendi devresi olduğunu kanıtlar ve derhal polis zoruyla adamı çıkarttırır özel hüküm var bu konuda. Demek ki bazen kanun koyucu özel düzenlemelerle ihtiyaç sebebiyle tahliye davasını saf dışı etmiştir. O davanın açılmasını imkânsız kılmıştır. Onun için eşya hukuku ile borçlar hukukunu hep beraber götürmek istiyorum. Bu ortak konularda araya başkası girmesin diye bir başkasına vermiyorum. Demek ki eğer yasa koyucu özel bir engel çıkarmamışsa ihtiyaç sebebiyle tahliye davasını kısaca anlattık.

İşyeri İhtiyacı Sebebiyle Tahliye Davası

Gelelim iş yeri ihtiyacı sebebiyle tahliye davasına… Kiracının hem ikisinde de yani hem mesken bakımından hem de iş yeri bakımından samimi olması noktasına önem veriyoruz. Bakın sınavda dikkat edin buraya. Yani ihtiyacın samimi olmasına çok dikkat edin. İhtiyacın ciddi olması gerektiğini öğrenseniz sınavdaki soruları çözersiniz. Mesela adam daha evvel kira bedelinin arttırılması için kira bedelinin tespiti davası açmış ve her sene bunu açıyor. Mahkemeden istediği bedeli de alamıyor. Ondan sonra ihtiyaç sebebiyle tahliye davası açıyor. Yargıtay diyor ki, kiranın arttırılması için dava açmakta olan bir adamın ihtiyacını ben samimi görmem çok şüphelenirim diyor. Kırk dereden su getirtir onun ihtiyacının samimiliğini araştırırım diyor. Ama çok ince araştırırım diyor. Onun maksadı bu kiracıyı çıkarıp daha pahalıya kiraya vermektir muhtemelen. Geçmişi geleceğinin teminatıdır diyor. Hep para peşinde koşmuş bu ondan sonraki ihtiyacın samimiyetinden çok şüphe ederim diyor. İhtiyaç samimi olmalıdır.

Şimdi gelelim iş yeri ihtiyacı, ihtiyacın samimi olması demekten ne anları vs. bu söylediklerimin hepsi burada da geçerlidir. Yeniden anlatmaya gerek yok ama siz burada geçerli olduğunu bilmeniz gerekiyor.

Şimdi iş yerinin ne olduğunu? İş yeri ihtiyacının ne olduğunu gözetmememiz lazımdır. Bir kere kanun diyor ki, kendisi eşi veya çocukları için, bir işi bizzat yapmak için diyor. Yargıtay bu "bizzat"ı kelimesini yumuşatmış bir hayli. Enteresandır ki tahliye taahhüdünde kiracıyı koruyucu yorumluyor, burada ise bizzat icrayı geniş yorumlayarak tam tersine bir görüşü benimsiyor. Yani kiracı değil de kiralayanı koruyucu yorumluyor. Bir Yargıtay kararı örneği; Çanakkale’de bir hamam var. Hamam olarak işlettiği bir gayrimenkulü var adamın. Ve bu kirada yani bir adam orada hamam işi yapıyor. Bu adam kendisi hamam işletmesinden anlamıyor ama bu işlerden anlayan bir ortak buluyor. Bu ortağı vasıtasıyla o hamamı işletecek. Tahliye davası açıyor, işyeri ihtiyacıyla. Kiracı da diyor ki, olmaz hâkim bey bizzat hamamı bizzat işletmesi lazımdır ama bu hamam işlerinden anlamıyor, ortağı vasıtasıyla iş ihtiyacım var diyor. Böyle bir davayı kabul edemezsiniz diyor. Yargıtay diyor ki, hayır ortağı aracılığıyla hamam işletmek bizzat işletme kavramına girer diyor. Dikkat ederseniz buradaki yorum tamamen kiracı aleyhinedir. Yani Yargıtay bizzatı geniş yorumlamıştır.

Kanunda olmayan ve hemen hemen hiçbir yerde olmayan benim bir görüşüm var. Onu burada söylemem lazım. Bu görüş ama bu görüşten de öte böyle olması lazımdır. Şimdi kanun söylemiyor ama dikkat ederseniz iş yeri olarak kullanmaya hukuki bir engel de olmaması lazımdır. Kanun söylemiyor böyle bir şeyi. Yani iş yeri ihtiyacıyla tahliye davası açmak için hukuki bir engel olmayacak orayı iş yeri olarak kullanmaya. Bakın bir kamu hukukundan örnek vereyim bir de özel hukuktan örnek vereyim: Kamu hukukundan, ben diyelim ki devlet memuruyum. Devlet memurluğuna devam ediyorum. Yani daha işin başındayım. Bir de ek gelir olsun diye market işletmek istiyorum. Market olmaya elverişli hatta market olarak işletilmekte olan bir gayrimenkulüm var, kiracı var orada. Ben iş yeri ihtiyacı sebebiyle tahliye davası açıyorum. Niye? à Çıksın oradan ben ek gelir istiyorum. Devletin verdiği maaş yetmiyor bana. Davanın reddedilmesi lazımdır. Niye? à Hukuki engel var. Bir devlet memuru yan iş yapamaz da ondan. Ama sen getirirsen istifa belgesini ben kabul ederim. Kanun bunu yazmaz ama kafayı çalıştırıp bulmak lazım. Sınav yaklaşıyor dikkat. J Bir de özel hukuktan, mesela kat mülkiyetinde bir örnek bulunabilir. Kat mülkiyeti kanunu 24. maddesi diyor ki, kütükten mesken olan bir yerin iş yerine çevrilebilmesi için, kat maliklerinin oy birliğiyle bu yönde karar vermesi lazımdır. Kat mülkiyetli bir apartman düşünün, bu apartmanın bir dairesinin benim olduğunu düşünün ve içinde de bir kiracı var. Ben dava açıyorum. Ben burayı terzi atölyesi yapacağım. Bu davanın reddedilmesi lazımdır. Niye? à Hukuki engel var. Ve ne zaman o yönde alınmış bir kat malikleri kurulu kararı eklersen dilekçene işte o zaman ben hâkim olarak bu davayı kabul edebilirim diğer şartlarda varsa. Yoksa hukuki engel vardır. Bütün şartlar olsa da hukuki engel var diye reddedebilirim. 6570 sayılı kanunda böyle bir şey yoktur. Ama kat mülkiyeti kanunu ile birlikte mütalaa edip bu sonuca varmanız lazımdır. Bu iki örnektir. Sınavda değişik şeyler çıkabilir. Ama size verdiğim anahtarla o kapıyı açabilirsiniz. Yani hukuki engel olmaması anahtarıyla.

Onun dışında, eski medeni kanun döneminde evli kadın bir meslekle sanatla uğraşmak için kocasından izin almalıydı. Yeni medeni kanun bunu kaldırdı. Kadınlar bağırdılar çağırdılar ve kaldırdılar. O dönemde şöyle bir soru akla gelebilir. Evli kadının bir evi var. Burada kat mülkiyeti vs. yok diye düşünelim. Bu evde bir kiracı var. Kiracıyı çıkarıp burada butik açacak. İş yeri yapmak istiyor. Dava açıyor. Medeni kanun ne diyor? à Evli kadının kocasından izin almalıdır bir iş ve sanat icra etmek için diyor. Sen kocandan izin aldın mı diye davanın reddi düşünebilirdik. Ben bu görüşte değildim ama o görüşte olanlar da olabilirdi.

Bir husus daha var, tahliye taahhüdü için problem yok, bir ay içinde icraya başvuracak ya da dava açması gerekiyordu. Mesken ve iş yeri ihtiyacı için tahliye davasında birinci madde açıkça söylüyor, kira akdinin bitmesinden diyor. Ama ne kadar süre içinde kanun söylemiyor. Yargıtay, tahliye taahhütnamesi için bir ay dedi ya onu kıyasen burada da uyguluyor. Demek ki mesken ihtiyacı iş yeri ihtiyacı için de kira süresinin bitiminden itibaren 1 ay içinde tahliye davası olması lazım diyor Yargıtay. Bir ay geçince tahliye davası açamazsınız. İcra ve İflas kanunu kıyasen burada da uyguluyor.

Yeniden İnşa, Esaslı Şekilde Tamir

Şimdi bir başka tahliye davası ise, şimdi arkadaşlar bu da borçlar kanununda yok. Böyle bir tahliye davası. Siz kiracı olarak oturuyorsunuz. Benim mülküm olduğuna göre orayı esaslı bir şekilde tamir etmek istediğimde, içinde oturmak el vermedi takdirde yani teknik adamlar diyecek ki kardeşim burada oturmak sakıncalıdır. İçinde iskân veya istihdam mümkün olmadığında bu şartlar varsa ben kira akdinin bitiminde gene bir ay içinde tahliye davası açabilirim. Bu kadar basit değil tabi. Bir kere Yargıtay’ın söylediği şeyler var. Ondan başka sadece benim söylediğim şeyler var.

Yargıtay burada da tıpkı ihtiyaç sebebiyle tahliye davasında olduğu gibi, çok titizleniyor. Yeninde inşa, imar… Tadil, tevsi, tamir… Yani üç tane maksada yönelmiş olması lazım bu işlerin. Tamir belli yani onarım, tadil değişiklik ve tevsi genişletme demektir. Yani ya esaslı onarım (imar maksadıyla onarım) ya imar maksadıyla genişletme ya da değiştirme amaçlarından birine yönelmiş olması lazımdır. Yargıtay’a göre sen ne yapacaksın kardeşim? Genişletecek, onarım mı yapacaksın, değişiklik mi yapacaksın; o zaman git belediyeye ve belediyeden bana onanmış tadilat projesiyle gel bakalım. Öyle ben bunu yapacağım diye dava açarsan ben bunu reddederim. Yani tıpkı ihtiyaçta olduğu gibi samimi olması lazım adamın. Onun için belediyeden ruhsat alınmasını gerektiren bir takım işler yapacaksan onları istiyor. Alınması gerektirmeyen işler olabilir o zaman da samimi olmak lazımdır. Bunu kanun demiyor Yargıtay arıyor.  Buna göre meskeni iş yerine çevirmek, iş yerini de meskene çevirmek için de yani böyle bir değişiklik için de pekâlâ bir tahliye davası açılabilir. Yalnız burada benim görüşüm devreye giriyor, buna göre, o kadar da uzun değildir. Bunun gerekçeleri var. Buna devam ederiz.

7 Şubat 2012


Sadece benim söylediğim birkaç husus var onu sizinle paylaşacağım. (Başka şube yoktur.) Bir kere kanuna bakıyoruz 6570 sayılı kanuna, yeniden inşa, tadil, tevsi ve tamir (bunlar esaslı olacaktır) yani ben pencerenin kasalarını değiştireceğim diye tahliye davası açamam. Evde oturanların bu işlemler sırasında evde oturamayacak duruma gelmesi gerekiyor. Yani işlerin ciddi, büyük olması lazımdır. Bütün bunlar tamam ama kanuna bakınca başka bir kısıtlama yoktur. Yani benim mesken olarak kiraya verdiğim yeri pekâlâ iş yerine çevireceğim diye tahliye davası açabilirsiniz. Kanuna bakınca böyle gözüküyor. Yazarlarda zaten böyle kabul ediyorlar. Yargıtay da böyle düşünüyor. Yani ben tadilat yapacağım. Ne yapacaksın? à Burayı iş yeri yapacağım. Yapamaz mıyım kardeşim. Yaparım burası benim malım. O halde yapabilirim. Bu yüzden bir tahliye davası açılıyor. Hocaya göre bu davanın reddedilmesi gerekir. Bu sadece hocaya göre. Niçin à Kanun bir sınırlama getirmemiş ama biliyorsunuz ki kanunun bir sınırlama getirmesi gerektiği halde o sınırlamayı getirmemişse orada ne vardır? à Boşluk vardır. Nasıl bir boşluk bu? àÖrtülü boşluk var. Kanun bir sınırlama getirmesi gerekirken getirmemişse örtülü bir boşluk vardır. Bunu hâkim doldurur. Hocaya göre burada da örtülü bir boşluk vardır çünkü kanunun burada sınırlama getirmesi lazımdır. O sınırlama nedir? à İş yerini meskene meskeni iş yerine çevirmek için dava açılamaması lazımdır. Sebebi şudur: 6570 sayılı kanunun 15. maddesini okuyalım. “ç fıkrasına istinaden tahliye edildikten sonra imar planına göre yeniden inşa veya esaslı şekilde tadil veya tevsi edilen gayrimenkullerin yeni hali ile ve yeni kira bedeli ile bir mesken veya bir ticarethane yerini eski kiracının kiralamağa tercih hakkı vardır. Bu hakkın, kiralayanın, yapacağı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde kullanılması şarttır. Bu maddeye göre tercih hakkı bertaraf edilmedikçe, gayrimenkul üç yıl müddetle başkasına kiralanamaz.” Yani ne diyor? à Ben inşa ve imar maksadıyla tahliye için dava açtım, inşa ettim mi kardeşim? Ettim. Ama bu durumda eski kiracının kiralamaya tercih hakkı vardır diyor. Yani eski kiracı (çıkarılan kiracı)nın tercih hakkı vardır. Kiracının bu hakkı 1 ay içinde kullanması şarttır diyor. Yani ben yaptırdım kardeşim buyur gel kira bedeli şudur diye ona tebliğ etmen lazımdır. O vakit tebliğden itibaren bir ay içinde kabul edebilir. Yani böyle bir şey yapılmamışsa yeni halini 3 yıl içinde bir başkasına kiralayamazsın. Kiralarsan ne olur? à Kamu cezası vardır. Yeni borçlar kanunu bunu sadece bir tazminata dönüştürdü.

Şimdi ben size evimi kiraya verdim ve mesken olarak kullanıyorsunuz yani oturuyorsunuz. Ben size tahliye davası açtım. İş yerine dönüştüreceğim diye. Yani esaslı tadil sebebiyle dava açtım. Diyelim ki, benim dışımdaki kişilerin görüşünü kabul eden hâkim bu tahliye davasını kabul etti. Siz çıktınız. Ben burayı iş yeri haline çevirdim. Şimdi ben size dedim ki,  gel arkadaşım senin kiralama hakkın vardı. Yeni kira bedeli olarak 400 lira daha koyuyorum. Eve geldi baktı burası iş yeri oldu. Haliyle bu vatandaş ne yapacak? à İş yerinde oturamam diyecek. Ben ne yapayım bu iş yerinde diyecek. Yani bir şekilde 15. madde dolanılmış olacaktır. Kanunun dolanılmasına kapı açan bir yorum tarzı bir hukukçu olmaz. 15. madde rafa kaldırılmış olacaktır bu durumda. Ben tercih hakkını kullandırdım gelmedi ne yapayım olmaz. Adam evde oturuyordu iş yeri teklif ediyorsun ya da iş yerindeydi evi teklif ediyorsun tabi ki adam gelmeyecektir. Bu itibarla burada kanunda örtülü boşluk vardır diye kabul etmek lazımdır. Her türlü tadilat tamam ama iş yerini meskene, meskeni iş yerine çevirmek için bu maddeye dayanarak tahliye davası açılmamalıdır. Ama bunu sadece hoca söylüyor başka söyleyen yoktur. Ne yazık ki yeni BK’yı yapanlar da buna dikkat etmemişlerdir.

Efendim düşünün benim bir bahçeli evim var. 80 senelik ev. Artık onun çevresi tamamen iş yeri olmuş. Gökdelenler arasında kalmış ve böyle salaş bir ev olarak duruyor. İçinde de bir kiracı var. Müteahhitlerin biri gidiyor diğeri geliyor. Buraya izin ver de bir iş hanı yapalım bir otel yapalım diyorlar. Sana da şu kadar verelim diyorlar. Ben de tahliye davası açıyorum yeniden imar maksadıyla. Ama burada hocanın görüşünü kabul ederse hâkim, haksızlık olur. Burada hocanın bu görüşünün uygulanmaması lazımdır. Çünkü madem adaletin peşindeyiz, uygulanırsa bu görüş adaletsizlik olur.

O halde son tahlilde şöyle demek lazımdır. Somut olayın özellikleri aksini gerektirmedikçe, meskeni iş yerine, iş yerini meskene çevirmek için tahliye davası kabul edilemez. Hocanın görüşü budur.

Bunun dışında bir şey daha söylemek lazımdır. Yeni kira bedeliyle teklif edeceğim ya. Siz 500 liraya oturuyordunuz. Sizi çıkardım yeniden inşa imar maksadıyla. Hakikaten de inşa imar ettim ve ondan sonra da yeni kira bedeliyle size teklif vereceğim ya. Kanun öyle diyor. Kardeşim buranın kirası 5000 lira. Niye? à 500 liraya oturuyordum ben. Ama ben orayı tamir ettirdim. Aslında tamir ettirdim o kadar para akıttım. Tamam, ama aslında değeri 2000 olması gerekirken ben size 5000 lira diyorum. Niye kanun bana yeni kira bedeliyle diyor. Ben sırf sizin oraya gelmenizi yokuşa sürmek için söylüyorum. İstiyorum ki yok kardeşim ben bu fiyata oturmam deyin. Ben de tercih hakkını sundum o kullanmadı diye 3 sene içinde bir başkasına kiraya verebileyim. Şimdi sırf bu tercih hakkının kullanılmasını yokuşa sürmek için bunu yapmışsam tipik bir hakkın sui istimali vardır. Kanunun verdiği hakkın kötüye kullanılması vardır. Bu durumda da tercih hakkını kullandırdım diyemem.

Hocam, hani dediniz ki 5000 lira teklif etti yani dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde kullandı hakkını. Mustafa da dedi ki, kira tespit davası açabilir mi? Açamıyor dedik. Bu durumda kiracının kullanabileceği bir silah var mı? à Kiracı ne yapabilir bu durumda? àBu soru zor bir soru o yüzden sesli düşünüyoruz. Şimdi aklımıza neler geliyor? (1) Adam dava açacak, diyecek ki ey hâkim bu adam 5000 lira istiyor ama aslında buranın bedeli 2000 lira. 2000 liradan kira sözleşmesini kurmuş say. Böyle bir şey olamaz, adamın evini hâkim kiraya veremez. Yani bu değildir. Yani belki şöyle bir zorlama yapılabilir. Şimdi bir irade beyanında bulunmak durumunda kaçınırsanız hâkimin kararı beyanı onun beyanı yerine geçer. Genel bir kural olarak başka hukuklarda var bu ama bizde yoktur. Ama bazı olaylarda kabul ediliyor. Şimdi şöyle düşünülebilir ama çok zorlama olur. Kiralayan uygun bir kira bedeli ile sunmak zorunda yani irade beyanında bulunmak zorundadır. Kanun diyor bunu. Bu irade beyanından kaçınmıştır diyerek bir dava açılabilir. O halde hâkimin kararı bunun irade beyanı yerine geçer ve hâkimin kararıyla 2000 lira üzerinden sözleşme kurulur. Bu biraz zorlamadır. Bu çözüm olabilir ama genel bir kural yoktur. (2) Haksız fiil var. Yani dikkat edin ortada bir sözleşme olmadığından sözleşmeye aykırılık yok. Sözleşme tahliye kararıyla ortadan kaldırılmıştır. Ama kanuna aykırı bir biçimde bir haksız fiil var. Hukuka aykırı olduğu bellidir. Çünkü kanunu uygun bir bedel olarak algılamak lazımdır. O halde hukuka aykırılık vardır. Bir zarar var mı? Var. (haksız fiilin unsurlarına bakıyoruz.) İlliyet bağı var ve kusur da var. Haksız fiilin bütün unsurları var. O halde haksız fiil tazminatını kiracı isteyebilir. Ancak burada bir problem daha var. Burada tazminatın miktarı ne olmalıdır? à Çünkü zararın miktarı belli değildir. Ben adamı çıkarmışım o da gitmiş başka evde oturuyor. Oradan bu eve gelememesinin bir zararı somut olayda varsa ki bazen olmayabilir, o halde bu zarar kadar olmalıdır. Eğer hakiki, gerçek miktarını ispat edemiyorsa, hâkim adalete uygun olarak o miktarı kendisi tayin eder. İşte demek ki böyle birkaç çare bulabiliriz.

İhtarla Tahliye

Gelelim 7. maddenin başka bir bendine. Medeni kanun hükümlerine göre gayrimenkul iktisap eden bir kimse de ihtiyaç sebebiyle tahliye davası açabilir. D bendi de bunu öngörmüştür. d bendini okuduk. Şimdi hem ihtiyaç sebebiyle tahliye davasını gördük işte niye yeni malik için özel bir şekilde tahliye davası getirmiştir kanun? à Şunun için: Diyelim ki 5 senelik bir kira sözleşmesi yaptım. Evimi 5 seneliğine kiraya verdim. Aradan 3 sene geçti. Ben de bu evi sattım. Sen bu evi aldın ama içinde bir kiracı var. Şimdi eğer bu özel durum olmasaydı senin ne yapman lazımdı? à 2 sene daha beklemeliydin kiracıya 2 sene daha tahammül etmeliydin. Çünkü şimdi ihtiyacın var ama ihtiyaç sebebiyle tahliye davası kira süresinin bitiminden itibaren açılabiliyor. Yani 5. senenin sonunda bir dava açılabilir. Ama kanun bu d bendinde yeni malikin 6 ay sonra dava açmasına imkân getirmiştir. Hatırlayın, BK 254. maddesini konuşurken de bunu konuşmuştuk. İhtiyacı olacak konut veya iş yeri ihtiyacı olması gerekiyor. Yani yeni malikin gayrimenkulü iktisap tarihinden itibaren bir ay içinde ne yapacak? à Kardeşim ben burayı satın aldım, yeni malikim. İhtiyacım var. Çık. Haberin olsun sana tahliye davası açacağım. Bir ay içinde bu ihtarı gönderdikten sonra gene iktisap tarihinden itibaren 6 ay sonra da ben tahliye davası açabilirim. Ama bu yeni kiracı bu hakkını kullanmamış yani mesela 1 ay içinde ihtarname çekmemişse filan. O halde yeni malik genel tahliye sebeplerine kayarak da tahliye davası açabilir kira sözleşmesi süresi bitince. Ama bir an önce kurtulmak istiyorsa bu d bendine pekâlâ dayanabilecektir.

Ama mesela şöyle olsa, kiracı oturuyor ve 5 senelik süre içinde 2 ay kaldı. Ve ben evimi sattım. Şimdi dikkat ederseniz burada yeni malikin bu özel tahliye sebebine dayanmasının hiçbir menfaati yoktur. Neden? à Zaten 2 ay sonra kira sözleşmesi sona eriyor. 2 ay bekle ve genel tahliye sebebine dayanarak tahliye davası aç. Niye 6 ay beklesin ki? à Çünkü şimdi görmekte olduğumuz e bendi 6 sonra tahliye davası açılmasını öngörüyor. Demek ki, geriye kalan süre 6 aydan az ise yeni malikin d bendine dayanmasına hiç gerek yoktur.

2. Saat

Mesela şimdi bir kimsenin evi var ve bir kiracısı var. Ve öldü bu adam. Bir de oğlu var. Şimdi biliyorsunuz mirasçının, kanunun bu hükmünde kiralanan gayrimenkulün medeni kanun hükümlerine göre iktisap etmiş oluyor. Miras yoluyla iktisap nedir? à Medeni kanun hükümlerine göre iktisaptır. O halde bu çocuk, 1 ay içinde ihtar çekip 6 ay sonra tahliye davası açabilir.

Şimdi düşünelim; 5 sene süreyle kiraya verdi adam. 6 ay sonra öldü kiraya veren. Oğlu var Ökkeş. Kiracının 4,5 sene oturma hakkı var. Ökkeş’in 1 ay içinde ihtar çekti çünkü iktisap tarihinden yani ölüm tarihinden itibaren 1 ay içinde ihtar çekerek 6 ay içinde çık dedi. Adam çıkmadı. 6 ay sonra tahliye davası açabilir. Yani 6 ay sürmüş, 6 ay da dava açabilmek için bekledi Ökkeş. Yani 1 sene sürdü. Hani sen 6570 sayılı kanun olarak kiracıyı koruyordun. Hâlbuki sen olmasaydın yani senin bu hükmün olmasaydı MK ve BK sisteminde şöyle olacaktı. Şimdi Âdem Efendi ölünce, onun oğlu Ökkeş onun külli halefi olduğu için onun borçlarının da tarafı idi. Dolayısıyla kira borcunun da tarafıydı. Yani kiracıyı geriye kalan 4,5 sene oturtmak zorundaydı. Hâlbuki 6570 sayılı kanun sisteminde sen böyle bir 6 ay sonra tahliye davasına maruz kalabiliyor. Bunu da doktrin hiçbir şekilde görmemiştir. Yargıtay da görmemiştir. Yani bu düzenleme kendi kendisiyle çelişen bir düzenlemedir. Burada da miras yoluyla iktisabı çıkarmak lazımdı YBK’da. İstisna etmek lazımdı. Burada örtülü boşluk var diyerek bir sonuca bağlanabilir yani Ökkeş’in tahliye davası açması önlenebilir. Ama hangi hâkime anlatacaksınız bunu?

Şimdi 6 ay sonra diyor. Bu 6 ay sonrayı hangi tarihten itibaren 6 ay sonra olduğunu kanun söylememiştir. Yargıtay bir ara çok zikzak yapıyordu. Yani bazı kararlarında diyordu ki: iktisap tarihinden itibaren 6 ay sonra diyordu, bazı kararlarında diyordu ki: ihtarın tebliğinden itibaren 6 ay sonra diyordu. Yargıtay’ın kararları çok çelişkiliydi. Şimdi bu düzeldi. Artık her ikisi de iktisap tarihinden itibaren olarak anlaşılıyor. Ama bir problem daha var: 6 ay sonra da kıyamete kadar mı dava açabileceğiz? Bu konuda da kanunda boşluk oluştu. Bu konuda Yargıtay halen gidip geliyor. Bazı kararlarında şunu diyor. 6 aydan sonra 1 ay içinde dava açabilir diyor. Hani hep kira sözleşmesinin sonunda sonunda diyor ama sonundan itibaren 1 ay içinde diyor ya Yargıtay, İcra ve İflas kanunu kıyasen uygulayarak. Burada da aynı şeyi yapıyor bazı kararlarında. Yani 6 aydan sonra 1 ay içinde dava açılmalıdır diyor. Bazı kararlarında diyor ki, kira süresinin sonuna kadar dava açabilir diyor. Yani o noktada da Yargıtay kararları oturmuş değil.

Hocam; mesela uzun süre sonra yani 1 yıl sonra dava açarsa zaten ihtiyaç sahibinin aslında ihtiyacı olmadığı için yine davanın reddedilmesi gerekmez mi? à Olabilir. Ama her zaman böyledir demek yanlış olur. Otomatiğe bağlayamayız o görüşü, somut olaya bakmamız lazımdır.

Hocam; MK’ya göre iktisap etmemişte mesela intifa hakkı sağlanmıştır. İntifa hakkı sahibi de bu hükümlerden istifade edebilir mi diyor? à BK 254. maddesinde, satım kirayı bozar kuralını konuşurken demiştik ki, kıyasen sayılır demiştik. Burada da kıyasen (bu da ayni bir haktır.) intifa hakkı sadece tasarruf yetkisi sağlamaz onun dışında kullanım ve semerelerini istifade hakkı sağlar yani mülkiyet hakkına çok benzeyen çok yakın olan bir haktır. Kıyasen yapılabilir ama tartışmalıdır bu konu.

İki Haklı İhtarla Tahliye (Temerrüt Nedeniyle Tahliye)

7. maddede bir e bendi var. Şimdi kira parasını ödemezse adam temerrüde düşmüş olur ve bu temerrüdün sonuçları da bir kere adi kira bakımından BK 260. maddesindedir. Ve 260 ortak hükümdür. İİK’nın 269 ve devamında özel hükümler var temerrüt nedeniyle tahliye davasıyla ilgili. O da ortak hükümdür. Bir de 6570 sayılı kanuna tabi yerler için, 7. maddede getirilmiş bir temerrüt düzenlemesi vardır.

e) Kira bedelini vaktinde ödememelerinden dolayı haklı olarak bir yıl içinde kendilerine iki defa yazılı ihtar yapılan kiracılar aleyhine, ayrıca ihtara hacet kalmaksızın, kira müddetinin hitamında,

Şimdi kanun 1 yıl içinde diyor ama bunu biz ne olarak anlıyoruz arkadaşlar? à 1 kira yılı olarak anlıyoruz. Bu ikisi arasında ne fark var? à Mesela şöyle olsa 1 Şubat 2012’de yapılsa sözleşme 1 yıl nedir? à 31 Ocak 2013’tür. Oysa bir kira yılı 1 Şubat 2013’tür. Değil mi? à Yani aynı aya denk gelen müteakip senenin o günüdür bir kira yılı. Duraksamaksızın hem doktrin hem Yargıtay bunu bir kira yılı olarak alıyoruz. Burada bir tartışma yoktur.

2 defa yazılı ve haklı ihtar… Bir kere söylenecek bir takım şeyler var. (1) Mesela sen benim kiracımsın Mart ayı kirasını ödemedin. Nedir kardeşim? 5000 lira kira. 250 lirası için bir ihtar çektim. Geriye kalan 250 lirası için bir ihtar daha çektim. Al sana bir kira yılı içinde iki haklı ihtar. Hayır, bu olmaz. Bir ihtar ancak bir kira ödeme dönemi için söz konusu olabilir. Yani şubat kirası ödenmediyse sadece bir tane ihtar çekebilirim. Yani daha fazla da çekersiniz ama o bu hüküm açısından 1 ihtar olarak kabul edilir. Yani onu 2’ye bölüm iki ihtar diyemem. Bunların peş peşe olmaması gerekmiyor, şubatı ödemedin çektim ihtarı, ödedin. Sonra Aralık’ı ödemedin bir tane daha çekerim, olur sana bir kira yılı içinde iki ihtar. Haklı haksızı tartışacağız daha.

Sonra kira ödeme dönemi diyorum. Mesela kira kontratında kira 3 ayda bir ödenecek diyorsa, 3 ay bir ay gibi düşünülecektir bu ihtar bakımından. Çünkü bir ödeme dönemidir. O 3 ay kirayı ödememişse bir ihtar çekebilirim. Ondan sonra başka bir ikinci dönem için ödemezse bir ihtar daha çekerim olur iki tane ihtar.

Acaba ihtar ne zaman gönderilmelidir? à Bir kere kira bedelinin yatırılmasından sonra gönderilen ihtar haklı değildir. Kira bedeli yatırılmadan ihtar gönderilmesi lazımdır. Ama burada ihtarın gönderilme tarihini dikkate alacağız. Genelde ulaşma tarihine bakardık ama burada gönderilme tarihine bakmak lazımdır. Çünkü her ayın 1’inde ödemeli bir kira sözleşmesi yapalım. Ayın 2’si oldu ödememişsiniz. 3’ünde adam ödemiş. Türkiye şartlarında benim ihtarım size 4’ünde varmış. Şimdi sizin ulaşmadan önce kira ödendi bu ihtar haklı değildir dememeniz lazım. Çünkü sizin ödemeniz lazım. Ödememişseniz ihtar çekerim. Ne zaman ulaştığı önem taşımamalıdır.

Bundan başka, kira sözleşmeye uygun eğer hüküm yoksa kanuna uygun olarak ödenmelidir. Aksi takdirde de çekilen ihtar haklı olur. Mesela kira borcu para borcu olduğu için götürülecek borçlardandır. BK 73. maddesine göre. Eğer sözleşmede özel hüküm yoksa götürüp adamın ikametgâhında teslim edeceksiniz. Ya da konutta ödemeli göndereceksiniz. Ve ayın 1’inde diyorsa ayın birinde eline ulaşacak şekilde göndermelisiniz. Aksi takdirde çekilecek ihtar haklı olur.

Bazen mesela kat mülkiyetli bir apartmanın bir dairesini size kiraya verdim diye düşünün. Kat Mülkiyeti kanununun 22. maddesi diyor ki, genel giderlerden kiracı da kat malikiyle birlikte sorumludur diyor. Şimdi kiracının müteselsil sorumluluğu da ödemekle yükümlü olduğu kira miktarı kadardır diyor kanun. Ve kiracı ödediği genel gider payını kiradan düşer diyor. Şimdi mesela ben eleştirmiştim kanunu kardeşim sana ne? Kira borcunda düşer düşmez, sana düşmez bunu söylemek, bunu kira hukuku söylemeli demiştim ya. Şimdi bir kimse kat mülkiyeti kanunu aldı.

             “Madde 22 – (Değişik birinci fıkra: 13/4/1983 - 2814/10 md.) Kat malikinin, 20 nci madde uyarınca payına düşecek gider ve avans borcundan ve gecikme tazminatından, bağımsız bölümlerin birinde kira akdine, oturma (sükna) hakkına veya başka bir sebebe dayanarak devamlı bir şekilde faydalananlar da müştereken ve müteselsilen sorumludur. Ancak, kiracının sorumluluğu ödemekle yükümlü olduğu kira miktarı ile sınırlı olup, yaptığı ödeme kira borcundan düşülür.”

O halde ben bu kanunu okudum. Müteselsil sorumlu olduğum için tuttum ödedim genel gider payını. Kanun ne diyor yaptığı ödeme kira borcundan düşülür diyor. 100 lira verdim. Sana 500 lira kira borcum var 100 lirasını düşürdüm. Şimdi ben bu kiracıya karşı bir ihtar çekersem bu ihtar haklı olur. E kardeşim kanun söylüyor? à Kanun kira borcundan da düşülür diyor. Bu aramızdaki kontratta apartmanın müşterek giderleri kiracıya ait diye yazılı. Zaten ödemek zorundasın, nasıl olur da kira borcundan düşersin. Ben de sana ihtar çekerim haklı olur. Yahu kanunda düşülür yazıyor? à O kanun kendi işine baksın. Her horoz kendi çöplüğünde öter. Yerinde konuşmak lazım. Bu kanun da yersiz konuşmak lazımdır. Kanun böyle olmaz. O yüzden kanun kir borcundan düşer diyorsa, düşer mi düşmez mi? Düşerse ihtar çekersem ihtar haklı olur.

Mesela adam çatı katında, çatı akıyor. Yöneticiye gidiyor yap diyor yönetici yapmam diyor. Mal sahibine gidiyor yapmıyor. Adam ben ne yapacağım diyor? (bunu geçen dönem konuşmuştuk) ya feshedersin ya da kira bedelinden indirim yaparsın. İyi de ben burada oturmak istiyorum. Yani feshetmek işine gelir mi? à O zaman yaptır. Şimdi bu adam kafasına göre yaptırdı ve kira bedelinden düştü. Ben de ihtar çektim. Haklıdır ihtar. Yani adam haklıyken haksız duruma düştü. Yani başına yağmur mu yağsın? Bir düzeni var o düzene uyması lazımdır. Neydi o düzen? à Gidecek 192. maddeye göre hâkimden karar alacak, hâkim kararı çerçevesinde yaptıracaktı ondan sonra düşecekti. O zaman çekilen ihtar haksız olurdu. Belki 1 kuruşa yaptırılacak şeyi 5 kuruşa yaptırdın ben ne bileyim? Çektiğim ihtar haklıdır. Niye düşüyorsun. Sen benim paramı bana ver sonra beni dava edersin vekâletsiz iş görme hükümlerine göre paranı al çatır çatır. O ayrı bir olay. Ama benim kiramı düşersen haksızsın ve benim ihtarım haklı olur. Bir tane daha haklı ihtar çekersem böyle, kira sözleşmesi sonunda tıpış tıpış çıkmak zorunda kalırsın. Yani iki haklı ihtar sebebiyle tahliye.

Şimdi yazılı ihtar diyor en az iki tane. Şimdi dedik ya, BK 260. maddesi de var temerrüt halinde onu göreceğiz. Arkadaşlar hemen söyleyeyim size, BK 260’a göre, orada da 30 gün içinde ödeme ihtarı lazımdır. O ihtar bu anlamda bir haklı ihtar sayılır. Şunu demek istiyorum.

Şimdi 260’ı burada birlikte anlatalım. BK 260’ı okuyalım.

“             I - Müstecirin temerrüdü:
             Madde 260 – Müstecir icar müddetinin hitamından evvel muacceliyet kesp eden kiraları tediye etmemiş bulunursa, mucir altı ay veya daha fazla müddetli icarlarda otuz günlük ve daha az müddetli icarlarda altı günlük bir mehil tayin ederek birikmiş olan kira bu müddet zarfında verilmediği takdirde mehlin hitamında akdi feshedeceğini müstecire ihtar edebilir.
             Bu mehil, ihtarın müstecire tebliğ edildiği günden itibaren başlar.
             Bu mehlin tenkisine yahut tediyeden teahhür halinde akdin hemen feshedilebileceğine dair yapılan mukaveleler batıldır.”

Bir kiracı kira parasını ödemiyor ya da eksik ödüyor. Yani temerrüde düşüyor. Temerrüt nasıl olur arkadaşlar? à Ya hiç ödemez, ya eksik öder, ya zamanında ödemez, ya yerinde ödemez. Bütün bunlarda sözleşmeye aykırılık varsa ödeme bakımından temerrüt vardır. 260 diyor ki temerrüde düşünce, sen bir ihtar çekersin 30 gün içinde öde diye. Eğer 30 gün içinde ödemezse sen kira sözleşmesini feshedersin diyor. Yani kira sözleşmesinin sonunu beklemeye gerek olmaz. Ama 30. gün ödese fesih edemezsin.

Hocam kira tespit kira süresinin sona erme tarihinden itibaren mi oluyor, yoksa 30 gün oluyor hemen arkasından tespit mi oluyor? à Şimdi tabi hep 30 gün değildir o süre, kira müddetinin uzunluğu da önemlidir. 6 ay veya daha az kira süresi varsa 6 günlük, 6 aydan fazlaysa 30 günlük süre lazımdır. (260) à Bu hüküm ortak hükümdür arkadaşlar. Her iki alanda da uygulanır. Şimdi 6 ay ve daha fazla müddetli (süreli) kiralarda 30 gün daha az süreli kiralarda ise 6 günlük bir mehil tayin edeceksin. “öde kardeşim diyeceksin” Ödemezse bu sürenin bitiminde sözleşmeyi feshedebilirsin. Ama 30. gün veya 6. gün öderse feshedemezsin. Bunu hep yapabilir. Yani dünyanın sonuna kadar yapabilir. Ödemez ihtar çekersin 30. gün öder feshedemezsin. Yani bunu hep yapabilir. İşte bunu hep yapabilir ya, hep yapamasın diye 6570 sayılı kanun hem bu terbiyesizliği bir kira yılı içinde en fazla 2 kere yapabilirsin diyor. Hani derler ya 6570 sayılı kanun kiracıyı korumak için getirildi filan, hikâyedir onlar. Aslında 6570 sayılı kanun tamam kiracıyı korumak için getirildi ama dürüst kiracıyı korumak için getirildi. Düzgün olmayan kiracıyı korumak için getirilmedi. Yorum ona göre yapılmalıdır. İşte bu en güzel kanıtıdır bunun. Düzgün olmayan adamı korumuyor, hatta düzgün olmayan adamı BK daha fazla koruyor. Çünkü hep 30. gün ödeyerek kıyamete kadar temerrüt edebilir bu adam ve siz hiçte feshedemezsiniz. Çok çok faiziyle alırsınız paranızı o kadar. Oysa 6570 sayılı kanun ne diyor? à Sen bu terbiyesizliği bir kira yılı içinde iki defa yaparsın. 3.süne müsaade etmem, kira süresi sonunda sana tahliye davası açtırırım diyor.

Bize hangi mesajı veriyor o halde iki haklı ihtar nedeniyle tahliye? à Düzgün kiracıyı korumak için getirilmiştir bu kanun. Yani ödevlerini yerine getirmeyen haksızlığı kendine meslek edinen kiracıyı korumak için getirilmemiştir. Bu nedenledir ki Yargıtay uzun bir dönem kira sözleşmelerinde kiracı aleyhine verilen cezai şartları geçersiz sayarım diyordu, gerekçesi ise 6570 sayılı kanun kiracıyı korumak için getirilmiş bir kanundur diyordu. Oysa biz doktrinde oy birliğiyle diyorduk ki, Yargıtay sen ne yapıyorsun? 6570 sayılı kanun düzgün kiracıyı korumak için getirildi, düzgün olmayan adamı korumaz ki. Gerekçemiz de buydu. Düzgün olmayan adama iki defa terbiyesizlik yapma imkânı tanıyor senin BK’nın kıyamete kadar tanıdığı halde. Onun için 6570 sayılı kanunun esprisi kötü kiracıları korumak olamaz. Yargıtay direndi başlarda ama sonunda bizim dediğimize gelmek zorunda kaldı ve bu cezai şartlar da geçerli dedi. Ne var ki? à YBK’yı yapanlar, Yargıtay’ın vazgeçtiği görüşünü kanun hükmüne getirdiler. Ve YBK diyor ki; “ kiracı aleyhine getirilen cezai şart geçersizdir” diyor. Buyurun size kanun. Yani demode olan şeyi moda yaptılar tekrar.

Şimdi 260. madde çerçevesinde gönderdiğimiz ihtar demek ki 6570 sayılı kanun anlamında bir ihtar sayılıyor. Haklıysa bir tane daha çektiniz mi tamamdır.

İcra iflas kanununun ilgili hükümleri uyarınca ihtarı ödeme emri yine 6570 sayılı kanun anlamında kanun anlamında bir ihtar sayılır. Demek ki şöyle olsa mesela, avukatlar bunu çok yaparlar, ödeme günü verirsin bir ihtar sayılır bir tane daha gönderirsin icradan iki ihtar sayılır. Sen istersen tahliye davası açarsın kira müddeti sonunda istersen icra hâkimliğinden tahliyesini istersin. Ya da bir tane 260 için ihtar gönderirsin bir tane de ödeme günü için ihtar gönderirsin icradan. Şimdi elinde 3 tane imkân oldu. İster 260’a göre sözleşmeyi feshet, gene ödemezse icra hâkimliğinden tahliye, istersen bunları bekle kira sözleşmesinin sonunda tahliye davası aç. Bütün kapılar sana açıktır. Yani illa ki 6570 sayılı kanuna göre iki tane ihtar çekmesi lazım filan demiyor. Noter filan da demiyor yazılı ihtar diyor sadece ama uygulamada hep noterden çekilir ispat kolaylığı açısından… Yani en akıllıcası ödeme emriyle bunu yapmaktır.

Adreste bulamazsa ödeme emri halinde o zaman bile geçerli mi oluyor hocam? à Yok, o zaman tebligat kanununun 21 ve 35. maddesi uygulanır. Yani adresinde bulunamazsa 21, değiştirdiği adresinde değilse 35. madde uygulanır. Ve kapıya yapıştırma tarihi tebliğ tarihi olarak sayılıyor.



13 Şubat 2012


6570 sayılı kanunun 7. maddesinde belirtilen 2 haklı sebebiyle kira akdinin bitiminde 1 ay içinde tahliye davasında kalmıştık.

Şimdi arkadaşlar bir kere kira bedelini ödemekte temerrüde düşmüş olması lazımdır. O zaman temerrüdü bilmeden bu hükmü uygulayamazsınız. Geçen sene işlediniz temerrüdü. Kısmen de ödememiş olsa, zamanında da ödememiş olsa, hiç ödememiş olsa da ve yerinde ödememiş olsa temerrüde düşer. Yani sözleşmeye uygun biçimde, sözleşmede hüküm yoksa sözleşmesel amaca uygun biçimde ifa tarzı yoksa temerrüt meydana gelir. Tabii ki temerrüdün oluşması için bir de, aman dikkat, borcun ifasının mümkün olması lazımdır. Borcun ifası mümkün değilse temerrütten de söz edemezsiniz.

Şimdi hatırlayın, BK 260, mesela süresi 6 ay veya daha fazla ise kira sözleşmesinin 30 gün içinde öde bunu kardeşim diye ihtar çekerseniz. Bu 30 gün içinde ödemezse de sözleşmenin bitmesini yani hiç sürenin bitimini beklemeden de feshedebilirsiniz 260. maddeye göre. Ancak 29. günü daha doğrusu 30. gün mesai saatinin bitimine kadar öderse asla sözleşmeyi feshedemezsiniz BK’ya göre. Ancak süre sonunda sözleşme feshedilebilir. Ama süre uzunsa mesela, diyelim ki 5 senelik bir sözleşme yaptınız. Ödemiyor siz 30 gün içinde öde diye ihtar gönderiyorsunuz adam 30. gün ödüyor. Onu çıkaramazsınız 5 sene katlanmaya mahkûmsunuz. Oysa 6570 sayılı kanun 2 defa haklı fesih yaparsanız tahliye etme imkânı getiriyor.

Yani 5 yıllık kira sözleşmesi yaptık. BK’ya göre ne zaman feshedebilirsiniz bu sözleşmeyi temerrüt nedeniyle? à Ancak 30 gün içinde ödeme ihtarı gönderirsiniz ödemezse feshedebilirsiniz. Ancak öderse bunu 5 yıl boyuna her ay yapabilir. O zaman 5 yıl boyunca feshedemezsiniz. Ancak 6570 sayılı kanun ise 1 yıl içinde iki defa ihtarın yapılmasını yeterli görüyor ve ihtarın haklı olması lazımdır. Mesela bir kira bedeline ilişkin ödememeyi ikiye bölüp, iki haklı ihtar sayamazsınız. Demek ki her bir ihtar bir ödeme dönemi için olmalıdır. Bazıları bir ayda bir ödenmezde 3 ayda bir ödenir o halde 3 aylık süresi için bir tane ihtar çekebilirsiniz mesela.

Bazen arkadaşlar kira bedeli ödememe üzerine ihtar çekmek hakkın sui istimali olabilir. Mesela, 1000 lira kira bedeli var. Adam sözleşmeye uygun ödüyor fakat aile fertlerinden biri ağır hastalığa yakalandı. Tedavi giderleri çok fazla adamın ekonomik durumu sarsıldı. Satmadık şey bırakmadı. O ay size 950 lira ödedi. 50 lira çıkaramadı. Siz hemen bir ihtar çekersiniz bu ihtar haklı olmaz. Aslında 1000 lira alma hakkınız var. Eksik ödediği takdirde temerrüde düşer. Ama her hak gibi bu hakkın da sui istimal edilmemesi lazımdır. Yani 1000 liralık bir ödemede küçücük bir kısmını ödememe ve bunda da önemli bir mazereti olması durumunda; bütün bunları birlikte ele aldığınız zaman şu sonuca varırsınız ki artık haklı değildir.

Hocam peki yine aynı zor durumda 950 değil hiç ödeyemezse? à O olmaz. Ne demek hakkın kötüye kullanılması? à Gördünüz 1. sınıfta. Genelde insanın hukuk vicdanını örseliyorsa ve toplumda herkesin o konuda vicdanı rahatsız ise kullanılan hak kötüye kullanılmış demektir. Ama hiç ödememe konusunda böyle bir rahatsızlık söz konusu olmaz. Hiç olmazsa bir vade istemesi lazım filan. Somut olayı tam bilmiyorum ama hiç ödemediği durumda ihtar genellikle haklı olur.

Mesela şimdi, size daha önce söyledim. Kat Mülkiyeti Kanununa göre, kiracı ödediği genel gideri kira bedelinden düşer diyor. Siz müteselsil sorumluluk olmadığı halde çünkü kira borcunuz yoktur. Kalkıp da müteselsil sorumlu zannedip genel gider borcunu öderseniz, onu da gelecek ayın kira bedelinden düşerseniz size çekilen ihtar haklı olur. Çünkü müteselsil sorumluluğunuz olmadığı halde müteselsil sorumlu gibi ödemiş olabilirsiniz. Bunu sebepsiz zenginleşme veya vekâletsiz iş görme hükümlerine göre geri almak için dava da açabilirsiniz. Ama asla kira borcundan düşemezsiniz, düşerseniz çekilen ihtar haklı olur. Ya da kiralanan yerin tamiri için bir takım paralar harcadınız. Bu paraları harcarken yasal zemine basmamışsanız ve harcadığınız parayı da kira borcundan düşmüşseniz eksik ödeme nedeniyle bir ihtar çekilirse ihtar haklı olur. [sınavda bununla ilişkin soru çıkarmış…]

Bu iki haklı ihtar nedeniyle tahliye de YBK’da hemen hemen aynı sistemde. Onları sonra topluca bir kez göreceğiz.

Kiracının Aynı Belediyede Evi Olması


Şimdi biz yeni malikin ihtiyacı nedeniyle tahliyeyi de gördük zaten, şimdi görmediğimiz bir tahliye nedeni kaldı yasada, o da şudur: Kiracının veya birlikte yaşadığı eşinin uhdesinde kayıtlı, oturabileceği bir meskeni varsa aynı belediye sınırları içinde malikin istemi üzerine burayı derhal tahliye etmek zorundadır diyor. Demek ki, siz evinizi kiraya verdiniz, nerede? à Bakırköy’de ev, sonra öğrendiniz ki, kiracınızın yine Bakırköy’de üzerine kayıtlı birlikte yaşadığı nikâhlı eşinin üzerine kayıtlı ve oturabileceği bir mesken var. O halde siz derhal iptal edebilirsiniz. Kira sözleşmesinin sonunu beklemenize gerek yoktur.

Burada dikkat edilmesi gereken bir şey var. Bakın kanun şöyle diyor: “Aynı şehir veya belediye hudutları içinde kendisinin veya birlikte yaşadığı eşinin uhdesinde kayıtlı oturabileceği meskeni bulunan kimse, kirada oturduğu yeri, malikin isteği üzerine tahliye etmeye mecburdur.” à Şimdi bir kere aynı şehir veya belediye hudutları içinde diyor. Bu Türkiye bakımından doğru değil, hukuken de doğru değildir. Yani şehir ve belediye olarak ikisini yan yana almanın âlemi yoktur. Aynı belediye hudutları içinde demesi yeterliydi. Bir kere buna dikkat etmek lazımdır.

İkincisi malikin istemi üzerine tahliye etmeye mecburdur. Şimdi tabi yine yoruma muhtaç bu. Şimdi şöyle düşünün: mesela ben diyelim malikim. Bu ev üzerinde size intifa hakkı tanıdım, biliyorsunuz intifa hakkının devredilmesi mümkün değildir, ancak intifa hakkı bir başkasına kullanılması için bırakılabilir. Yani intifa konusu şeyi kiraya veririz. Şimdi ben malik, ben bir duydum ki o kiracını aynı belediye hudutları içinde oturabileceği bir meskeni var. Kanunun lafzına bakarsanız hemen tahliye davası açabilirsiniz. Niye? à Malikin isteğiyle (malik benim) tahliye yapılabilir diyor. Böyle bir şey yok. Bu yanlıştır. Neden? à Çünkü ben kiralayan değilim ki, ben o kira sözleşmesinin tarafı değilim ki; kira sözleşmesinin tarafı intifa hakkı sahibi olan sizsiniz. Dolayısıyla sözleşmeyi de sizin sonlandırmanız lazım, ben üçüncü kişiyim. Böyle olmakla birlikte kanunun sözüne bakarsanız tam da oturuyor. Yani demek ki burada ne demesi lazım kanunun? à Kiraya veren malikin istemi üzerine demesi lazımdır. Yani malik ama aynı zamanda kiralayan sıfatını da haiz ise, örneğin ben kendi mülkiyetimdeki evi kiraya verirsem, hem kiralayan hem malikim, kiracının aynı belediye hudutları içinde evi varsa ben tahliye davası açabilirim. Bu şekilde anlamak lazımdır. Demek ki orayı kiraya veren malik olarak anlamak lazımdır.

O halde demin ki örnekte, şimdi kiracının aynı belediye hudutları içinde meskeni var. Bu hükme göre hemen tahliye davası açsanız bu davanız reddedilir. Niye? à Çünkü kiralayansınız ama malik değilsiniz. Yani burada intifa hakkı sahibi de bu davayı açamaz. Yani hem iki sıfatın birlikte olması lazımdır. Hem kiralayan hem malik olmasınız ki bu hükmü kullanabilesiniz. Kanunun böyle yorumlanması lazımdır.

Aynı belediyenin hudutları içinde, bir problem daha vardır. Şimdi eskiden Büyükşehir belediyesi filan diye bir kavram yoktu. İşte İstanbul belediyesi vardı. İstanbul belediyesi vardı, onun Bakırköy şubesi vardı, Kadıköy şubesi vardı, Beyoğlu şubesi vardı filan. Sonra 1980lerden sonra, bir kanun değişikliği yapıldı ve Büyükşehir belediyeleri oluşturuldu. Yani İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı denmeye başlandı. Ama birde ilçe belediyeleri oluşturuldu, Bakırköy Belediye Başkanlığı, Kadıköy Belediye Başkanlığı vb. denmeye başlandı. Yani bir Büyükşehir birde o Büyükşehir sınırları içindeki ilçelerin ayrı bir müstakil belediyeleri oluşturuldu. Şimdi bu kanun yazıldığı zamanda Büyükşehir belediyesi filan yoktu. Aynı belediye hudutları içinde demek ne demek? à Yani İstanbul Büyükşehir belediyesi sınırları içinde oturabildiği meskeni varsa da bu hüküm uygulanır mı yoksa aynı ilçe belediyesi hudutları içinde mi anlamak lazımdır? à İşte bu problem 6570 sayılı kanunun belediye teşkilatı olan yerlerde uygulanmasında da vardır. Ancak orada aynı belediye filan lafı olmadığı için önemsizdir, ama burada önemlidir. Aynı belediyeden ne anlamak lazımdır? à Mesela, Kadıköy’deki evimde kiracım var. Sonradan öğreniyorum ki Bakırköy’de oturabileceği bir meskeni var. Hemen tahliye davası açabilir miyim? Yoksa açarsam şunu söyleyebilir miyim: Kardeşim aynı belediye hudutları içinde değil bu, benim oturduğum yer Kadıköy’de, mülküm olan ve Bakırköy’de. Bunu diyememesi lazımdır, çünkü hem tarihi yorum metodu bize bunu söylüyor. Çünkü 6570 sayılı kanunun çıkarılışı zamanında zaten Büyükşehir ve de bilmem ne belediyeleri yoktu. O halde Bakırköy’de Büyükşehir belediye sınırları içinde yani İstanbul belediye sınırları içinde olduğu için aynı belediye hudutları içindedir demek lazımdır. İkincisi de, hakkın sui istimalidir bir hak varsa bile. Bir hak yoktur, dürüstlük kuralına aykırıdır. Niye? à Çünkü bugün artık adamın evi Kadıköy’de iş yeri Bakırköy’de her gün gidip gidip geliyor. Yani artık bu kavramlar silindi. Halen buna sığınamazsınız. Dolayısıyla aynı belediye hudutları içinde demek Büyükşehir belediyesi sınırları içinde demektir.

Yine açıklanması gereken bir başka husus şudur. Kendisinin veya birlikte yaşadığı eşinin diyor. O halde birlikte yaşamıyorsa eşiyle, o eşinin üzerine kayıtlı bir mesken olması, onun tahliyesine yol açmaz. Niye? à Birlikte yaşadığı dediği için. Mesela mahkeme ayrılık kararı vermişse, yani evlilik devam ediyor ama ayrılık kararı vermişse, yani boşanma davası açmışlar, kadın gitmiş annesinin evine. Yani diyoruz ki birlikte yaşamıyorlar. O halde artık tahliyesi istenemez.

Oturabileceği bir mesken; bir kere iş yeriyse olmaz. Şu halde bu aslında iş yeri kiraları hakkında uygulanamaz bir hükümdür. Kanun söylemiyor ama oturabileceği bir mesken sözünden biz bu sonucu çıkarıyoruz. Ancak mesken kiralarında uygulanabilir. Niye? à Benim bir işyerim var, kiraya vermişim size. Sizin aynı belediye hudutları içinde oturabileceğiniz bir meskeniniz var. Nasıl çık derim ki? à Yani meskende mi iş yapacaksınız. Gördüğünüz gibi denemez. Dolayısıyla bu hüküm ancak mesken kiraları için uygulama bulur. Ayrıca oturabileceği bir mesken olmalıdır. Mesela, kiracınız ağır kalp hastası. Fakat aynı belediye hudutları içinde 15 katlı bir apartmanın 15. katında 150 m2 bir meskeni var. Bina asansörsüz bina. Bu adamın oturabileceği mesken değildir. Bir kere çıkamaz bu adam, yarı yolda gider, Rahman’a kavuşur. Oturabileceği mesken değildir. Ya da adam romatizma hastası ve çok ağır bir hasta bu adam. Bu adamın aynı belediye hudutları içinde bodrum katında, hiç güneş görmeyen ve çok loş, çok rutubetli bir meskeni var. Oturabileceği bir mesken değildir. Bu örnekler çoğaltılabilir. Yani kiracınız üst seviye bir bürokrat, sonuçta devlet memuru kirada oturuyor. Hiçbir birikimi yok, babadan atadan kalma bir şeyi yok. Sadece bir gecekondu semtinde bir gecekondusu var. Yani gecekondu deyince iki türlü gecekondu var. Birisi arsa sizindir ama ruhsatsız yapmışsınızdır. Kaçaktır. Buna gecekondu denir. İkinci olarak teknik anlamda gecekondu ise, arsa da sizin değildir. Devletin arazisine kaçak olarak bir bina yapmışsınızdır. Bu dar anlamda yani teknik anlamda gecekondudur. Arsası onun, adam ruhsatsız derme çatma bir ev yapmış. Canım üzerine kayıtlı oturabileceği bir meskeni var. Niye üzerine kayıtlı? à Gerçekten asra üzerine kayıtlı, eşya hukukunun bütünleyici parça kuralına göre arsanın üzerindeki ev de tapuya kayıtlı olmasa bile onundur. Sonuç olarak doğum tarihinde o ev onun üzerine kayıtlıdır hukuk tekniği bakımından. E şimdi böyle olunca o gece kondu semtindeki o ucuz ev oturabileceği bir mesken değildir. Çünkü her hüküm gibi kanunun bu hükmünde de MK 2 ölçeğinde yorumlamak lazımdır.

Hocam şimdi illa ayrılık kararı mı verilmesi lazımdır? à Hayır dedim size, boşanma davası açılmış eşlerden biri gitmiş dedik. Peki, hocam başka şehirlerde yaşıyorlar. à Ayrı olmaktan kasıt aralarında bir ihtilaf var, bu ihtilaf üzerine ayrı yaşıyorlar. Yani kanun demese bile bunu dürüstlük kuralı bunu gerektirir.

Hocam ben kirada oturuyorum, benim mülkiyetimdeki evde ise biri sükna hakkı sahibi ve oturuyor. Benim kiralayanım ise bana çık diyor, aynı belediye hudutları içinde evim olduğu için. Bu durumda ne olur? Yani ben sükna hakkı sahibini çıkarmam mı lazımdır? à Yani bir meskenim var ama oturabileceğim bir mesken değil diyor. à Burada hukuken oturulamaz dolayısıyla çıkaramaz kiralayan. Peki, sükna değil kira olsa ne olurdu? à Kira sözleşmesi sona eriyor. 6570’e tabidir o halde, yani kendiliğine uzar. Kiralayan bildirim ile çıkaramaz, kiracı çıkarabilir. Kiracıyı ancak 7. maddedeki hükümlerden biri varsa veya BK’daki ortak hükümler varsa biter sözleşme. Sükna hakkı bunu doğuruyor ama kira da bunu doğuruyor keza intifa da doğurur. à Yani fiilen oturulabilecek bir mesken varsa, hukuken oturamayacağı bir yer var. à Arkadaşlar görüyorsunuz ki bu son derece tartışmaya açık bir konudur. Kanun keşke daha güzel yazılsaydı. Belki bir ayrım yapmamız gerekebilir. Eğer bir başkası oturuyorsa bu hakkın kira sözleşmesinden önce tanınıp tanınmamış olması önem arz edebilir burada. Eğer kiracı olarak benim evime girmeden önce sükna hakkı tanımışsa o zaman oturabileceği bir mesken yoktur diyebiliriz. Hâlbuki evime kiracı olarak girdikten sonra bu sükna hakkı tanınmışsa, bu tutumundan istifade etmemelidir. Dolayısıyla oturabileceği bir meskeni vardır diyebiliriz. Kardeşim sen kiracısın niye kira hakkı tanıyorsun. Yani bu dürüstçe bir davranış olmaz. Ama söylediğim gibi kanun keşke daha açık yazsaydı.

Şimdi uhdesinde kayıtlı diyor. Bu kayıtlıyı nasıl anlamak lazımdır arkadaşlar? à Adına kayıtlıyı nasıl anlamak lazımdır? à Tapu kaydı diye anlamak lazımdır. Biz hukukçular olarak başka türlü anlamayız. Fakat Yargıtay bunu çok geniş anlıyor. Şimdi Yargıtay bir taraftan 6570 sayılı kanun kiracıyı korumak için getirilmiş bir kanundur diyerek çok aşırıya kaçan kiracıyı haksız biçimde koruyan kararlar vermiştir. Mesela tahliye taahhütnamesinin geçersiz sayılması aynı tarihliyse, kiracı aleyhine cezai şartın geçersiz sayılması gibi. Bir yandan da burada da tam aksine bir tavır sergiliyor. Diyor ki uhdesinde kayıtlı lafını geniş anlarım ben diyor. Nasıl geniş anlıyor? à Mesela diyor ki, Zekeriya benim evimde kiracı ama yanı belediye sınırları içinde Zekeriya bir yapı kooperatifine ortak, Zekeriya’nın ortak olduğu konut yapı kooperatifi binayı yapmış bitirmiş, binalar tamam anahtarlar verilmiş. O arada Zekeriya’ya da anahtarlar verilmiş. S(24)’in cebinde anahtarlar var ama tapu yok. Niye çünkü henüz te’di ilişkiye geçilmemiş. Yani bütün tapular henüz kooperatifin üzerinedir. Ama vatandaşın eline anahtar verilmiş ve geçip oturabileceği durumdadır. Hatta kiraya veriyor filan. Yargıtay diyor ki mal sahibi bunu öğrenirse bu Zekeriya’nın tahliye sebebidir diyor. Şimdi Zekeriya’nın üzerine kayıtlı bir gayrimenkul değildir. Bu kooperatif tüzel kişisinindir gayrimenkul. Ama buna rağmen Yargıtay diyor ki, ben bunu geniş anlarım, uhdesinde kayıtlı işte kooperatif ortağı diyor. Tamam diyor. Bu ne perhiz bu ne turşudur. Burada garibim kiracıyı tanımıyor, kanununa aykırı olarak kiracının aleyhine bir yorum yapıyor. Başka bir örnek, S(24)’in bir ev üzerinde müşterek mülkiyet hissesi var. Yani 3 kişi ortak bu eve, S(24) de ortaklardan biri. Acaba üzerine kayıtlı oturabileceği bir meskeni var mı? à Eğer diğer paydaşlar anlaşmışlar da S(24)’in kullanmasına razı olmuşlarsa yine diyor ki, valla ben bunu S(24)in üstüne kayıtlı mesken olarak kabul ederim diyor. Yine geniş yorumluyor. Ama diğer ortaklar bu rızayı her zaman toplanıp geri alabilirler. Yani birçok örnekte üzerine "kayıtlı"yı Yargıtay’ın yumuşattığını görüyoruz.


2. Ders

YBK Büyükşehir değil ilçe belediyesini baz almıştır.

Hocam ben kiracının kooperatife filan girdiğini nasıl kanıtlayacağım? à Gidip araştırma yapacaksın avukat olarak ya da müvekkiline araştır getir diyeceksin. Belgen yoksa bile ama teşhisin doğruysa mahkeme kanalıyla bu belgeleri isteyebilirsin.

7. maddesindeki tahliye sebeplerini görmüş olduk. Şimdi yine 6570 sayılı kanunun bir tahliye sebebi daha var onlara bakalım. 7. maddede değil ama başka maddesindeki tahliye sebebine bakalım. Ondan sonra BK’daki ortak hükümler ondan sonra da ortak olmayan hükümlere bakalım.

Fuzuli İşgal Sebebiyle Tahliye


6570 sayılı kanunun 12. maddesinde düzenlenmiştir.

             Madde 12 – Kiracı, mukavelede hilafına sarahat olmadıkça, kiralanan yeri kısmen veya tamamen başkasına kiralayamaz yahut istifade hakkını veya mukavelesini başkasına devredemez veyahut kendisi gayrimenkulü bırakmış olduğu halde hiç bir sebeple bu yeri kısmen veya tamamen başkalarına işgal ettiremez.
             Kira akdinin esas gayesi itibariyle başkalarına kiralanması lazım ve mutat olan (Otel, pansiyon, talebe yurdu ve benzerleri) gayrimenkuller bütün gayrimenkulün devri veya kiralanması hali müstesna olmak üzere yukarıdaki fıkra hükmüne tabi değildir.
             Bu maddenin birinci fıkrası hükmüne riayet etmeyerek bir gayrimenkule kiracı veya devir alan sıfatıyla girenler veya bu gayrimenkulü işgal edenler hakkında hiç bir ihtara hacet kalmaksızın sulh mahkemelerinde tahliye davası açılabilir.
             Fuzuli şagiller hakkında 5917 sayılı kanun hükümlerinin tatbikı da istenebilir.

Şimdi bir kere sözleşmede açık hüküm yoksa 6570 sayılı kanun, başkasına kiraya vermek mümkün değildir, kira sözleşmesini devretmek mümkün değildir. Ya da bırakıp başkasına işgal ettiremezsin diyor. Yalnız tabi otel, pansiyon, öğrenci yurdu gibi bir yeri kiralamışsa işin doğası gereği otelin odalarını başkasına kiraya vermek durumundasın. İşletmek için kiralıyorsun oraları. İşte işin doğası bunu gerektirdiği için 2. fıkrasında istisna getirmiştir. Yani diyor ki sen bir pansiyonu tamamen kiraya veremezsin ama her odasını kiraya verebilirsin.

Şimdi asıl bizi ilgilendiren şey 3. fıkradır. Bugün 5917 sayılı kanun hükümleri diyor ama onu 3091 sayılı kanun diye anlamanız gerekmektedir. Bu kanun zilyetliğe saldırının idari yoldan önlenmesi ile ilgili özel kanundur. İşte o kanunun özel şartları varsa idari yoldan da onu oradan tahliye ettirebilirsiniz. Onu söylüyor. Böylece 6570 sayılı kanun tahliye nedenleri bitti.

Borçlar Kanunun Tahliye Nedenleri

Bu ikiye ayrılıyor. Biri sadece BK’ya tabi kira sözleşmeleri için geçerlidir, birisi ise ortak hükümdür. Ortak hükümlerden işe başlayacağız. Onun dışında bu ikisinin dışında bir de hocanın görüşüne dayanan tahliye nedeni var. Bir tek hocamız bunu kabul ediyormuş doktrinde o yüzden böyle diyoruz. O da şu:

Kat mülkiyetli bir binadaki dairenin kiraya verildiğini düşünün. Mesela benim kat mülkiyetli bir binada dairem var ve bunu size kiraya verdim. 256. maddeyi artık iyi kötü biliyoruz. Mesela komşulara icap eden vazifeleri yerine getirmemiş onları rahatsız etmişse, sözleşmeye aykırılıktan 256. maddeye dayanarak tahliye sağlanabilir. Hatta bunu sınavda sormuştuk. Bunu biliyoruz. Fakat şöyle ise ne olur: mesela ben kiraya verdim evimi mesken olsun diye. Adam burayı randevu evi olarak kullanıyor. Şimdi aslında 256. maddeye aykırılık var ama şu olabilir. Adama dedim ki; kardeşim komşular şikâyet ediyor, sen burayı randevu evi olarak kullanıyorsun diye. Yapma ayıptır günahtır filan. Adam dedi ki, hocam ben bu işten çok para kazanıyorum dedi. Kolay da para kazanıyorum dedi. Kontratta 1000 lira yazılı ama ben sana 5000 lira vereyim dedi. Para tatlıdır. Şimdi komşular bana geliyorlar, burayı randevu evi olarak kullanıyorlar diyorlar. Burada bir sürü insan var diyor. Sarhoşun teki gece vakti gelip benim kapımı çalıyor, olmaz böyle bir şey diyor. Bu adamı çıkar diyor. Ben de tamam diyorum. 256. madde çare değildir. Çünkü bu madde kiracı ile kiralayan arasındaki ilişkiyi düzenliyor. Yani ben dava açmak istesem 256’ya dayanacağım ama açamıyorum. Elim kolum kitlendi. à Şimdi ne olacak? à Kat mülkiyeti bakımından bakmak lazım olaya. Kat mülkiyeti kanunu 18. maddesi ne diyor? à Hem kat maliki hem onun kiracısı yönetim planı kurallarına uymak zorundadır. Komşularına iyi davranmak zorundadır, binanın düzenini sağlamak zorundadır vs. Şimdi 33. madde de diyor ki, kat malikleri birbirlerinden zarar görürlerse hâkimin müdahalesini isteyebilirler diyor. Yargıtay ise kat malikleri lafını çok geniş anlıyor ve kiracılar da buraya dâhildir diyor. Yani bir kimsenin kiracısı diğer kat malikine veya başka bir kiracıya zarar verirse yine bu hüküm uygulanır diyor. Yani hâkimin müdahalesini isteyebilir diyor. Buradan giderek, yani Yargıtay’dan da istifade ederek; 18 ve 33. maddeyi birlikte yorumlayarak şöyle diyebiliriz: Bir kere 33. madde kullanılarak bu kiracıya karşı hâkimin müdahalesi istenebilir. Peki, hâkimin müdahalesi nedir? à Hâkim bir süre tayin eder, yapma etme filan diye. O süre içinde de devam ederse aykırılığa hâkim para cezasına hükmeder diyor. Yargıtay burada kalmıştır. Randevu evi olarak kullanıyorsa tamam diyor, zarar gören diğer malikler bu kiracıya karşı 33. maddeyi çalıştırabilir diyor. Hâkim bir süre verir, sen burayı böyle kullanma eski hale getir, o süre içinde yapmazsa para cezası verebiliyor. O para da 2000’den 5000’e mi öyle komik bir rakam. Adam zaten bir çuval para kazanıyor o işten? à Her defasında hâkimin para cezasını verir. Onun için çerezdir. Bir şekilde o adamın o faaliyetine bir son verilmelidir. Şimdi hocaya göre ya 33’ü geniş anlamak lazımdır. Yani hâkim sadece para cezasıyla yetinmemeli, men’i müdahale kararı vermelidir. Eğer bunu 33. maddeye çok zorlama olarak kabul ederseniz. Şöyle deyin; kardeşim mülkiyet hakkına saldırı nasıl olur? à Çeşitli biçimlerde olur. Kendi evinizi randevu evi olarak kullanmak da komşunun mülkiyet hakkına saldırıdır. Yani illa tabancayı çekip saldırmak gerekmiyor ki. Kendi evinizi randevu evi olarak kullanarak komşuya ağır manevi zararlar veriyorsanız, müdahalenin men’i davası açılabilir. Ve bu yolla tahliye sağlanabilir. Yani BK’da bir çaresi yok ama bir eşya hukuku ile bu adamın tahliyesini sağlayabilirsiniz. Şu da akla gelmelidir. à Rahatsız olan komşu malik değilse, müdahalenin men’i davasını ancak malik açar. Nasıl açsın kiracı? Yani kiracı buna razı mı olmalıdır? à Orada da muarazanın men’i davası açılabilir. Yine tahliye sebebidir. Orada da şahsi hakkımı yani zilyetlik hakkımı kullanıyorum. Ama Yargıtay bunu kabul etmiyor. Yani kira ilişkisi kiracı ile kiralayan arasındadır. Diğerleri üçüncü kişidir. Onlar tahliye davası açamazlar diyor. Bunun nispi ilişki olduğunu herkes biliyor zaten, ama başka bir şey söylüyorum ben. Müdahalenin ya da muarazanın men’i yoluyla tahliye davası açılabilir.

Burada şu olabilirdi, kat mülkiyeti kanunu 25. madde vardır. O da şudur, bir kat maliki kendisi kendi hareketleriyle başka kat malikleri için çekilmez hale gelirse, o kat malikleri bazı şartlarla onun bağımsız bölümünü bedeli karşılığında elinden alıp onu ilişkiden çıkarabilirler. İşte o hüküm bu örnekte bana uygulanabilir. Niye? à Benim kiracım randevu evi olarak kullanıyor, ben işime böyle geldiği için ona karşı tahliye davası açmıyorum. O halde adeta ben randevu evi olarak kullanıyor gibiyim. 25. maddede de bağımsız bölümün randevu evi olarak kullanılmasını açıkça çekilmez hale gelmiş sayıyor ve onlar karşı bu yaptırımın uygulanmasını kabul ediyor. İşte bu yoldan giderek diğer kat malikleri (kiracıları değil ama) beni ilişkiden çıkarabilirler. Tabi böyle olunca da oradaki kiracının oradan çıkması kaçınılmazdır. Bu da bir çaredir. Bunu Yargıtay kabul eder ama diğerini kabul etmiyor.

BK 260’a göre Tahliye

260. madde 6 ay ve daha uzun süreli kiralarda 30 gün, 6 aydan az süreli kiralarda ise 6 gün…
Şimdi şöyle yapamazsınız diyor, kiracıyı koruyucu bir hüküm getiriyor, 30 gün değil 25 gün diyemezsiniz diyor sözleşmeyle. Bu sözleşme geçersiz olur. Veya temerrüt halinde derhal fesih edebilir diyemezsiniz. Bu sözleşmeler batıldır. Demek ki emredici bir hükümdür bu.

Hocam mehil neleri içermelidir? à 2 şeyi içermelidir. (1) 30 gün içinde ödeyebilirsin, (2) ödemezsen feshedeceğim demelidir. Onu söylüyoruz.

Şimdi şunu söyleyeyim, 30 gün içinde ödemezse feshedeceğini kiracıya bildirebilir diyor kanun. Yani kanunun sözüne bakarsanız, 2. bir ihbar çekecektir. Kanunun söylediği bu ama bence şu da mümkündür: Bir taşla iki kuş vurabilirsiniz. Hatta 3 kuş vurabilirsiniz. Şöyle bir bildirimde bulunabilirsiniz: “Kardeşim sen şu kadar kirayı ödemedin, kira borcun şudur. 30 gün içinde öde. Ödemezsen 30 günün bitiminde sözleşme feshedilmiş olacaktır.” Bununla 2. bir feshi ihbarı gereksiz bırakmış olabilirsiniz. Bu mümkündür. Tıpkı satımda ayıp ihbarından sonra ayıba kanunun bağladığı sonuçların birini seçebilirsiniz ya, ayıp ihbarıyla birlikte bunlardan birini seçebilirsiniz. Yani ona benziyor. Şu halde fesih dava dışı bir beyanla mümkündür. Bunun için dava açmaya gerek yoktur. Hukuk fakülteleri yıllardır bunu söylüyorlar ama buradan mezun olan avukatlar da inadına şunu yapıyorlar; dava açıyorlar ve hâkim sözleşmenin feshine diyorlar. E kardeşim sözleşmenin feshine demesin, sözleşme zaten önceden feshedilmiş. Ne istiyorsun? àBu feshin tespitini ve tahliyeyi istiyorsun. Ama herkes dava açıyor. Ama siz bilin, hâkim kararına gerek yoktur.

Bakın bir diğer sözleşmenin sona erme sebebi kiracının iflas etmesidir. Yani Madde 261. Yani süreyi beklemeden bunu yapabilirsiniz. Kiracı iflas etmişse, al kardeşim sen iflas ettin. Birikmiş kiraların için bana bir teminat göster, birisi kefil olsun filan. Eğer bunu da yapmazsa siz kira sözleşmesini feshedebilirsiniz. Çok açık değil kanun; ama bana göre bu hüküm de 6570 sayılı kanun bakımından uygulanabilir. Yani ortak hüküm olarak kabul etmek lazımdır. Çünkü menfaatler durumu değişik değil ki; 6570 sayılı kanuna tabi olsa ne, olmasa ne? Kiracınız iflas etmişse sizin kira paranızı ödeyemeyeceği ortadadır. Kiracı iflas etmişse o kanuna tabi bu kanuna tabi demek mantıklı değildir. Kiralayanın kira alacağı tehlikeye düşmüştür. Dolayısıyla ortak hükümdür.

BK’nın sistemi şudur arkadaşlar: Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde 262. maddeye göre 3 ay evvelden bildirmek kaydıyla, 6 aylık dönemler için sözleşmeyi feshedebilir. Belirli süreli kira sözleşmelerinde sene sonu gelince her iki taraf sözleşmeden kurtulabilir. Ancak sene sonu geldiği halde ikisi de ses çıkarmamışsa, yani birisi kira bedelini ödüyor diğeri de alıp cebine koyuyorsa, sözleşme belirsiz süre için yenilenmiş sayılır diyor kanun. BK’nın sistemi budur. Dolayısıyla kiracı iflas etmişse teminat da göstermişse bakacaksınız belirsiz süreliyse 260. maddeye göre feshi ihbar edersiniz işinize gelmediği için. Belirli süreliyse sözleşmenin sonu gelmeden bir ihtar gönderirsiniz, kardeşim sözleşmenin uzamasını istemiyorum ben çık git dersiniz. O da süre bitince çıkıp gider. Ama teminat göstermezse o zaman siz derhal feshedebilirsiniz.

14 Şubat 2012

En son kiracının iflasını gördük. Bunun ortak hüküm olduğunu söyledik. Şimdi 262. maddeye geldik. Aslında çok kez gördük bu maddeyi ama ileride daha yakından göreceğiz demiştik. İşte şimdi tam da oradayız.

Şimdi 262. madde belirsiz süreli kira sözleşmelerinin sonlandırılmasıyla ilgilidir. Demek ki belirsiz süreli kira sözleşmelerinin nasıl sona erdirileceğini BK 262 düzenlemiştir. Şema çizip anlatmıştık.

Şemayı çiziyoruz. [Bu kısmı kâğıda şema çizerseniz daha iyi olur: Bir çizgi çizin başına sonuna ve ortasına nokta koyun. Baş ve son noktalar arasına 6 ay, baş ve orta nokta arasına 3 ay yazın. Baş noktanın yanına “sözleşmenin başlangıcı” yazın. İlk aralıktan ok çıkarıp burada ihbar yapılır deyin. Son noktadan ok çıkarıp fesih olur deyin.] Şimdi aksine adet yoksa boş, apartman dairesi, yazıhane vb. ise belirsiz süreli kira sözleşmesiyse; 3 ay evvelden yapılması lazım gelen bir ihbar ile 6 ay sonra feshedilir diyor. Kanun bunu söylüyor.

Şimdi eğer böyle değil de, dayalı döşeli (mefruş apartman) ya da bağımsız odalar ya da oturmaya yarayan mobilyalar için kira söz konusu ise yukarıdaki şemanın mantığı aynıdır ama 6 ay ve 3 ay yerine 1 ay ve 2 hafta yazılması gerekiyor.

Bunun dışındaki menkul şeyler için istenilen her zaman için 3 gün önceden yapılan ihbar ile diyor. Mantık aynıdır söylediklerimiz burada da geçerlidir. Yani bugün feshi ihbar etmişseniz 3 gün sonra sözleşme sona erer.

Şimdi bu 262. maddenin asıl yeri burası yani belirsiz süreli kira sözleşmelerinin sona erdirilmesi. Ama bu 262. madde birçok yerde uygulatıyor. Biraz da değiştirerek uyguluyoruz. Ama 262. madde ortak hüküm değildir. Yani 6570 sayılı yasaya tabi bir belirsiz süreli kira sözleşmesini, 262. maddeye göre sonlandıramazsınız. Niçin? à Çünkü 6570 sayılı kanun bu konuda emredici kurallar getirmiştir. Bir kere kiralayan için ancak belirli tahliye nedenleri varsa veya ortak hükümlerle ilgili bir fesih sebebi varsa sonlandırılabilir. Kiracı içinse kira süresinin sonunda 15 gün önce yazılı şekilde bildirerek sözleşmeyi sona erdirebilir.

6570 sayılı yasaya tabi ve belirsiz süreli ise ne yapmak lazımdı? à Bu tür sözleşmeyi nasıl sonlandırıyorduk? à 262. maddeyi kira süresinin sonunu bulmak için kullanıyorduk. Sonunu bulunca da artık iş kolaylaşıyordu, o sonundan itibaren her defasında bir sene için kanun gereği uzuyordu. İşte tahliye sebepleri varsa filan 1 yıl sonra sonlandırıyorduk. Şu halde 262. madde 6570’e tabi belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, sözleşmenin feshi için değil de sözleşmenin sonunu tespit için kullanıyoruz.

6570 sayılı kanunda, kira süresinin sonu gelince kiracı da en geç 15 gün evvel karşı tarafa ulaşacak şekilde yazılı olarak feshi bildirmemişse bir sene uzar. Ama BK değişik bir düzen tarzı getirmiştir. Şimdi bunu daha yakından görelim, 263. madde. Belirli süreli kira sözleşmelerinde BK şöyle diyor, sonu gelmesine rağmen kira sözleşmesini her iki taraf da kira ilişkisini sürdürüyorlarsa ses çıkarmadan, kira sözleşmesi belirsiz süreli kira sözleşmesi haline dönüşür ve böylece yenilenir diyor. Şimdi 6570 sayılı kanun uzamadan bahsediyor. Ama 263. madde yenilemeden bahsediyor. Yani tecdit. Bunu geçen sene genel hükümlerde gördünüz. Bu tecdit bir borcun sona erme sebebidir biliyorsunuz. Eski borç sona erer ve yeni bir borç ilişkisi ortaya çıkar. Bunun pratik sonucu şudur; eski kira sözleşmesi sona ermiştir. Yeni bir kira ilişkisi kurulmuştur diyor kanun. Mesela eski kira ilişkisi için gösterilen teminatlar sona erer. Mesela kefaletler rehinler sonar erer. Hâlbuki 6570 sayılı kanun sisteminde sona ermez. Çünkü orada uzamadan bahsediyor kanun. O yenileme değildir. İşte böyle bir fark vardır. Mamafih bu konu tartışmasız da değildir. Yani bazı yazarlar 263. madde her ne kadar tecditten söz ediyor da olsa bunun aslında bir tecdit olmadığı yani uzama olduğu görüşünü savunanlar da vardır. Tartışmalı olmakla birlikte kanun tecdit diyorsa bunu tecdit olarak anlamak lazımdır. Böyle olunca da artık daha sonra bu yeni sözleşmeyi sona erdirmek için 262. maddeyi kullanmak lazımdır. Bu da ortak hüküm değildir. Sadece BK’ya uygulanan bir hükümdür. Çünkü 6570 sayılı kanun özel olarak ele almıştır.

Şimdi bir başka sona erme sebebi 264. maddede kendini gösteriyor. Yani haklı sebeple sözleşmenin feshinin ihbarı. Burada şöyle diyor, belirli süreli olmalıdır 264. maddenin uygulanması için. Ayrıca taşınır kirası olması lazımdır. Taşınmaz kiralarına uygulanmaz bu madde. à Şimdi belirli süreli kira sözleşmesi olacak, gayrimenkul kirası olmayacak ve akdin gereğinin yerine getirilmesi iki taraftan biri için tahammül edilmez hale gelecektir. Herkes diyecek ki, artık bu kadar da değil diyecek. Kiracı veya kiralayan bu ilişkiye devam etmek zorunda değildir dedirtecek bir sebep varsa haklı sebeptir. à Yargıtay içtihatlarında çeşitli örnekler var; mesela kiracının karısı o evde kendini asmış. (intihar etmiş). Bu kiracından o kira ilişkisine devam etmesi beklenemez. Çünkü o evin her köşesinde o kadının hatırası var ve o manzarayı gözünün önünden bir türlü silemiyor. Delirecek gibi oluyor. Olmaz orada yaşaması. Daha kira süresinin bitimine iki sene var. Hayır diyor kanun feshi ihbar edebilir diyor kanun. Ya da kiracının oğlu kiraya verenin kızını dağa kaçırmış. Karısına tecavüz etmiş. Ya da oğlunu öldürmüş. Şimdi bu kiralayanın halen o kiracıya tahammül etmesi beklenilemez. Eğer tahammül etsin derseniz başka facialar ortaya çıkar. Bunun gibi çok ekstrem, uçta örnekler kira sözleşmesinin haklı nedenle sona ermesini gösteriyor. Ama bu kadar ağır, bu kadar vahim olmayan nedenler buraya girmez. Mesela kiracının tayini Erzurum’a çıktı. Şimdi tayini Erzurum’a çıktıysa burada tahammül edilemez bir durumdan bahsetmek mümkün değildir. Şimdi ne olacak? à Kanunun 252. maddesi ne diyor? à Kiracının kendi kusurundan yahut onun şahsından kaynaklanan mücbir bir sebepten dolayı diyor. İşte tam da ikincisine giriyor. Kusuru yok ama onun şahsından kaynaklanıyor. İşte bu durumda kira sözleşmesini kiracı feshedemez, kiralayan kullanmaya hazır durumda bulundurdukça sürenin sonuna kadar kira bedelini ödemek zorundadır. Fakat Yargıtay böyle demiyor. Yargıtay diyor ki, bu da haksızlık olur. Kiralananı kiralayan ne kadar süre içinde kiraya verebilirse, bilirkişi o süreyi tayin etmeli ve kiracı ancak o sürenin kirasından sorumlu olmalıdır. Bunu eleştirmiştik. Yargıtay bu şekilde bir adalet sağlamaya çalışıyordu. 252’nin son fıkrası da 264’e atıf yapıyor. Bundan da anlıyoruz ki 264 ve 252’yi birbirine karıştırmamak lazımdır. Aradaki sınır bazen silik olabilir. Ona dikkat edin.

Şimdi 264 ne diyor? à Tam bir tazminat vererek sözleşmeyi sona erdirebilir haklı sebeple. Mesela karısı intihar eden kiracı feshedebilecek ama kiralayana tam bir tazminat verecektir. Tam bir tazminattan neyin kastedildiği anlaşılamıyor. Herhalde karşı tarafın bütün zararlarını karşılamak lazımdır diyor. Yalnız kanun bir ölçüt koymuş; kira bir sene veya daha uzun bir müddet için akdedilmiş ise kiralayan veya kiracıya verilecek tazminat altı aylık kira bedelinden az olamaz diyor. Buradan şunu anlıyoruz ki, tam bir tazminat geriye kalan kira süresi kadar tazminat değildir. Çünkü 1 senelik veya daha fazla kiralarda 6 aylık kiradan az olamaz dediğine göre kanun hepsinin verir demiyor. En az 6 ay verir diyor. Demek ki tam bir tazminattan geriye kalan kira bedelini anlamamak lazımdır. İşte burada kanunun söylemediği ama bizim söylememiz gereken önemli bir şey var. O da şu; mesela ben demin dedim ki, kiracının oğlu kiraya verenin karısını dağa kaçırmış. Kiraya veren haklı sebeple feshedebilecektir. Güzel. Kanunun lafzına bakarsanız bir de karşı tarafa tazminat ödemesi gerekiyor. Yani “eline sağlık harcı”. Kanunun lafzından bu anlaşılıyor. Ama burada tazminat ödemeyecek tam aksine tazminat alacaktır. Kanun yanlış yazılmıştır. İki tarafın her biri diğer tarafa tam bir tazminat vermek zorundadır diyor. Olmaz böyle bir şey. Şunu demesi lazımdır. Eğer bir taraf haklı sebeple feshine diğer taraf sebep olmuşsa, diğer tarafa tazminat verilmez demek lazımdır. Burada kanunda boşluk var, nasıl bir boşluk var? à Örtülü boşluk var. Kanun bir istisna getirmesi gerekirken, istisna getirmemiştir.

2. Saat

264/son fıkra da yine yanlış anlaşılmaya müsait bir şey söylüyor. Yani eğer kiralayan haklı sebeple feshedilmişse kiracı kendisine tazminat verilmedikçe kiralananı terk etmeye zorlanamaz diyor. Tabi şunun için söylüyor, aynı şekilde kiracı haklı sebeple feshetmişse karşı tarafa tazminat verecek. Kiralayana tazminat vermedikçe oradan çıkamaz diyemiyor, çünkü kimse onu tutamayacağına göre zorla, onu söylememiştir. Bir taraflı kabul etmiş. Fakat şu var ki, kiracı kendisine tazminat verilmedikçe terke zorlanamaz. Şöyle mi olacaktır? à Adamın karısını dağa kaçırmış, kiralayan da haklı sebeple feshetmiş. Ver tazminatı göster kiralananı demek lazımdır. Yine aynı mantık vardır burada. Yine burada kanunda boşluk var demek lazımdır. Yani 264. madde çok kötü bir maddedir. Peki, YBK ne demiştir? à YBK 331 ilk fıkrada bu söylediğimiz yerleri düzeltmiştir. Aksi takdirde son derece anlamsız olacaktı. Hâkim parasal konuları duruma göre belirler diyor.

Bu ortak hüküm mü hocam? à Tartışmalıdır. Ama bana göre ortak hükümdür ama bazı yazarlara göre değildir. Bazı yazarlar bunun 6570 sayılı kanunun sistemine aykırı olduğunu ve orada uygulanamayacağını söylüyorlar. Bazı yazarlar ise uygulanacağını söylerler ve ortak hüküm derler. Mesela rahmetli İsmet Sungurbey hoca şöyle diyor; bütün sürekli borç ilişkileri haklı sebeplerle feshedilebilir. İş, kira sözleşmesi böyledir. Nihayetinde 6570 olsa da kira ilişkisidir dolayısıyla burada uygulanır diyor. İkincisi evlilik gibi çok önemli bir kurumda bile haklı sebeple sona erme kabul ediliyor, yani boşanma sebeplerinin hepsi haklı sebeptir. Olmaması gereken yerde bile varsa, kiracı kiralayana ilişkisi evlilikten de sıkı bir bağ mıdır ki, kopmasın. İkinci gerekçesi de budur. Yani kısaca ortak hükümdür bize göre.

Bir başka sona erme sebebi ise kiracının ölümüdür. Madde 265. Demek ki kiracı ölürse, kiracının mirasçıları da fesih edebilir. Bunu söylemeseydi feshedemeyecekti çünkü kiracı ölünce külli halefi olan mirasçılar, külli halefiyet kuralı gereğince onun borçlarının da halefidirler ve sonuna kadar kira sözleşmesine riayet etmek zorundalar. Ama bunu söyleyerek onlara bir feshi ihbar hakkı tanınmış. Ve kiralayana da bu hak tanınmıştır. Ama bir sene veya daha uzun süreli kiralarda tanımıştır bunu. à Ayrıca kanuni mehillere riayet şartıyla en yakın vakit için (BK 262. madde) diyor. Ama oradaki başlangıç noktasını kiracının ölüm tarihi olarak kabul etmek lazımdır.

Bu da ortak hüküm mü? à Tartışmalıdır. Yani birisi ortak hüküm diyor diğeri ortak hüküm değildir diyebilir. 256, 260. maddelerde hiç tartışma yoktur. Herkes ortak hüküm olduğunu kabul ediyor. Diğerleri biraz tartışmalıdır.

Acaba kiralayanın ölümü halinde ne olur? à BK bunu düzenlememiştir. Yani sadece kiracının ölümü düzenlenmiştir. Bu konuda da kimse bir şey söylemiyor. à Kiralayanın ölümü halinde mirasçılar onun külli halefleri oldukları için borçlarının halefleridir. Kiralananı kullandırma borcunun da borçlusudur. à O zaman genel kural uygulanacaktır. Külli halefiyet kuralı gereğince genel kural uygulanacaktır. BK bakımından böyledir. Peki, 6570 sayılı kanun bakımından nasıl? à Özel hüküm olmasaydı şöyle olacaktı. Yine aynı şekilde külli halefler sonuna kadar bekleyeceklerdi ama sonu gelince yine çıkaramayacaklardı. Neden? à Çünkü 6570 sayılı kanun özel tahliye sebepleri yoksa 1 sene 1 sene uzatıyordu. Yani kiralayan ölmemiş gibi düşünülecektir. Miras hukuku sonucu gösteriyor. Ne var ki, 6570’in bir hükmü var. Görmüştük onu. Yeni malik MK hükümlerine göre iktisap tarihinden itibaren, bir ay içinde ihtiyaç nedeniyle tahliye isteyebilmesi ve yine 6 ay sonra tahliye davası açması mümkündü. à Orada söylemiştik, bu hüküm bizim miras hukuku sistemimizle bağdaşmıyor. Çünkü MK hükümlerince iktisaptan kasıt, alım satım vs. ama bunlardan biri de miras yoluyla iktisaptır. à Demek ki, 6570 sayılı kanun sisteminde kiralayan öldüğü zaman onun mirasçıları eğer ihtiyaçları varsa ölüm tarihinden itibaren 1 ay içinde ihtar çekip yine ölüm tarihinden itibaren 6 ay sonra tahliye davası açabileceklerdir. à Bunu eleştirmiştik. Şimdi bizim 6570 sayılı kanunun 7. maddesi d bendi diyor ki, gayrimenkulü MK hükümlerine göre iktisap eden kimse ihtiyacı varsa bu tarihten itibaren 1 ay içinde ihtar çekmek şartıyla 6 ay sonra tahliye davası açabilir, kira süresi ne kadar olursa olsun. MK hükümlerine göre iktisaptan kasıt, miras hukuku kurallarına göre iktisap da buraya girer. Külli halefiyet var. Yani kiralayanın külli halefi kullandırma borcuyla borçludur. Eğer böyle özel düzenleme olmasaydı, kira süresi boyunca tıpkı ölen gibi kendileri de kiralanan yeri kullandırmakla borçlu olacaklardı. Görüyorsunuz ki 6570 sayılı kanun kiracıyı korumak bakımından MK sisteminden daha geride kalmıştır. Bunu başka kimse söylemiyor. Bu görüşü öğrencilerimle paylaşmak istedim.

Kiracının ölümü bakımından bu ortak hüküm değildir diye. O kadar değildir ki 6570 sayılı kanunun 13. maddesi kiracının ölümünü düzenlemiştir. Yani orada ayrıca düzenlenmiştir. Ortak hüküm değildir. Gerekçesi de budur.

Bu madde ne diyor? à “Madde 13 – Kira mukavelelerinin ve Borçlar Kanununun bu kanuna mugayir olmayan vecibelerine kiracılar veya ortaklariyle sanat, meslek ve ihtısasları dolayısiyle aynı meslek veya sanatı idame ettirecek olan mirasçıları ve meskenlerde ölen kiracı ile birlikte ikamet edenler tarafından tamamen riayet edildiği müddetçe bu kanunun yürürlükten kaldırılmasından üç ay sonraya kadar aleyhlerine tahliye davası açılamaz.” à Ölüm nedeniyle kira sözleşmesi sona erdirilemez. Ama şartları vardır. Meskenlerde ölen kiracıların onlarla birlikte ikamet edenlerinin bu kira sözleşmesine uydukları sürece, iş yeri kiralarında ölen kiracıların ortakları veya aynı mesleği yürütecek olan mirasçıları yine sözleşmeye uydukları sürece, bu kanunun yürürlükten kaldırılmasından itibaren 3 sonraya kadar ölüm sebebiyle tahliye davası açılamaz. Ben ölürüm ama diyor kanun onlar çıkmaz diyor. Demek ki kiracının ölümüyle ilgili 265, 6570’e uygulanamaz çünkü orada özel hüküm vardır.

Şimdi böylece BK’ya göre kira sözleşmesinin sona ermesini görmüş olduk. Nihayet 266. maddesinde BK’nın kiralanan yeri veya şeyin iadesi meselesi var. à Hangi halde teslim almışsa, kira süresinin sonunda o halde teslim edecektir. Peki, bunu nereden anlayacağız? à Cam kırıktı filan. O halde sözleşmeye bakmak lazımdır. Kiracı kiralananı iyi bir halde teslim almış sayılır diyor. Çürütmek karşı tarafa aittir. Bakın 266. madde son fıkrasında yazıyor. Tesellüm etmek teslim almak demektir. à Yani sözleşmede hüküm varsa o halde, eğer yoksa iyi bir halde teslim aldığı var sayılır. à Kanun söylemiştir, kullanıyorsanız eskiyecektir. Ve bu eskime ve bozulma normalse kiracı sorumlu olmaz. Ama normalin dışındaysa sorumlu olur.

Böylece adi kirayı bütün ayrıntılarıyla görmüş olduk. 6570 sayılı kanun hükümlerini de ayrıntılarıyla görmüş olduk. YBK’nın konuya ilişkin hükümlerini göreceğiz. Bu dersten sonra YBK’yı işleyeceğiz. Onu da gördükten sonra hâsılat kirasını göreceğiz. Onu da gördükten sonra; eser, kefalet, vekâlet diye devam eder.


20 Şubat 2012


Adi kirayı BK ve 6570’e göre gördük bitirdik. Şimdi hâsılat kirası ve YBK kira hükümleri kaldı. Ama sınav yaklaşıyor ve bugün pratik çalışma yapıyoruz. Son final sorularını çözelim.

Olay – 1

Taksim’deki kendine ait apartman dairesini (K)’ya kiraya veren (A), (K)’nın kira paralarını ödememeye başlaması üzerine hemen bir avukata başvurup, tahliyenin yollarını aramaya başlar. Avukat, kira sözleşmesindeki “kiranın ödenmemesi sözleşmeye aykırılık sayılır ve kiralayan bu durumda BK. 256 hükmünü uygulayabilir” ibaresine dayanarak (K)’ya bir fesih ihbarnamesi gönderir.

Sorular

1) Olaydaki avukat evi tahliye etmeyen K’ya karşı hangi yolu izlemelidir?

İzlediği yol olarak ihbarname yollamış. Ama adam umursamamış olabilir. Şimdi burada tahliye davası mı açılmalıdır yoksa başka bir şey mi yapmalıdır?

Olayımızda ev taksimdeydi, belediye sınırları içinde olduğundan gayrimenkul kiraları hakkında kanuna tabi. O kanuna göre, borçlu temerrüde düşerse, 256. hüküm uygulanabilirdi ancak gayrimenkul kiraları kanunda özel bir hüküm var. Yani Mustafa diyor ki, bu avukat iyi bir avukat değildir diyor.

Hoca: bir kere bu avukat hakikaten kötü bir avukattır. BK 256 sözleşmeye aykırılıktır. Kira parasının vaktinde ödememesi de sözleşmeye aykırılıktır ama temerrüt için özel hükümler getirmiştir kanun. Ve bu hükümlerin hepsi kiracıyı koruyor. 260 ve 6570 7. madde kiracı lehine bir durumdur. İcra ve İflas Kanununa göre yine 30 günlük bir mehil vermeniz gerekiyor. Dolayısıyla kiracı lehinedir.

6570’e tabi çünkü taksimdedir. Bütün bunlara bakarak 256. maddeye göre sözleşme hükmü 6570 sayılı kanunun hükümlerine aykırı getirilen sözleşme hükmüdür. Dolayısıyla bu sözleşme hükmü geçersizdir. Dolayısıyla ya iki haklı ihtarı kullanır ya da 260. maddeyi kullanır mehil verir ya da İcra iflas Kanuna göre tahliye talep eder.

2) (K), bitişikte bulunan (bitişik nizam esasına göre yapılanmış) komşu apartmandaki (C)’ye ait dairenin yatak odasının duvarını delmek suretiyle dürbünle röntgencilik yaparsa, (A), bu sebebe dayanarak (K)’nın daireden çıkmasını sağlayabilir mi? Niçin veya nasıl?

Bir kere şu ihtimaller söz konusu olabilir. Bir parsel var, onun üzerinde bir apartman var. O apartmandaki alt, üst, yan komşusunu rahatsız ediyor bu tam olarak 256. maddenin konusudur. İkinci ihtimal bu şekilde bitişik olabilir. Bir de aynı parsel üzerinde iki farklı blok olabilir. Burada ikinci ihtimal var. Peki, 256. madde aynı apartmanda diyor. Ama 256. maddenin amacından hareketle, orada komşularını rahatsız edersen sözleşmeye aykırı davranmış olursun. Bunun amacı nedir? à Amaç şudur: Bir kere şunu sormanız lazım. Taksimde olur da kat mülkiyeti olmayabilir. Genelde kat mülkiyetlidir. En azından kat irtifaklıdır. Sonuç olarak o evi kat mülkiyetinin uygulandığı bir ev olarak algılayabilir. Kat mülkiyetine göre, kiracının verdiği zararlardan kiralayan da müteselsilen sorumludur. Yani sosyal ilişkiler bozuluyor vs. ama ondan öte hukuken bir sorumluluğum var. Hatta onu önlemezsem 25. maddeye göre irtifaktan çıkarılabilirim.

Eğer kat mülkiyeti yoksa bile zaten yine komşuluk hukuku esasına göre hukuki bir sorumluluk vardır. Yani hukuki bir sorumluluk olduğu için 256. madde bunu söylemiştir. Amaç bu olunca, komşu apartmandaki birine zarar vermek de bunun içine girmelidir. Yani bunu geniş yorumlamamız lazımdır. Orada da bunu yapacaklar. O zaman 256. maddenin komşulara zarar veren tahliye edilir hükmü kapsamına bu da girer. Yani girmelidir.

Sorunun cevabı şöyle olmalıdır: 256. maddeyi kullanarak açıktan açığa aykırı kullanıyorsa mehile gerek kalmadan çıkarabilir.

Komşunun ne yaptığını sormuyoruz o zaten haksız fiil hükümlere göre çıkarabilir.



Olay

16 yaşındaki A, 15 yaşındaki Bayan B’ye kendisiyle cinsel ilişki kurması karşılığında pahalı bir kolye alır ve hediye eder. Ne var ki B, A’nın cinsel ilişki girişimi sırasında fikrini değiştirerek A’yı bıçaklayarak A’nın ağır biçimde yaralanmasına vesile olur.

Soru: A’nın yasal temsilcisi, kolyenin iadesi için (B)’ye karşı dava açarsa bu dava nasıl sonuçlanmalıdır? Niçin?

Cevap: Şimdi birinin evli olduğunu söylemiyor sadece iki kişi yaşları küçük cinsel ilişki konusunda anlaşıyorlar. Bu fuhuş niteliğinde değilse bu durumda bu ahlaka aykırı olmaz. Şimdi pahalı bir kolye diyor, pahalı kolye para karşılığı gibi olur derseniz başka bir sonuçla karşılaşırsınız. Ama bu meslek icrası değildir ondan fuhuş değildir diyerek başka bir sonuca varırız.

Fuhuş var derseniz burada ahlaka aykırı bir durum vardır. O yüzden MK 65. madde vardır ahlaka aykırı şey geri alınamaz. Burada bir kere pahalı bir kolye olduğu için bağışlama vardır. Ama işte yaralamış ama geçerli bir bağışlama yoktur. Dolayısıyla bağışlama hükümlerine dayanarak geri alamaz demek lazımdır.

Eğe ahlaka aykırı değil dersek bir kere sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilir. Burada yine bağışlamadan dönüp geri alabilir diyebiliriz. Yalnız şunu büyük bir kısmı gözden kaçırmıştır. Bir kere 16 yaşındaki A bağışlama yapamaz. Çünkü önemli bir bağışlamadır. Onun temsilcisi de yapamaz. İşte bu yasak işlem olduğu için bağışlama geçersizdir. Yani ahlaka aykırılık yok desek bile bağışlama geçersizdir. Bağışlamadan dönme olmaz geçersiz bir bağışlama için. Dolayısıyla sebepsiz zenginleşme ile geri alabilir.

Birincisi bu fuhuş sayılmaz dersek, şu sonuca varmamız lazım; 16 yaşında olduğu için önemli bağışlama yapamaz burada bağışlama geçersidir. Bağışlama geçersiz olduğu için ağır yaralama yüzünden bağışlamadan dönme ile geri alamaz. Ancak sebepsiz zenginleşme ile geri alabilir.

Eğer ahlaka aykırıdır dersek. Ahlaka aykırılıktan geçersizdir ve yine bağışlamadan geri dönemez. Ama bu sefer sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanamaz çünkü MK 65 yüzünden ahlaka aykırılık yüzünden geri alamaz.

BK 19 ve 20. maddedeki hükümleri sadece borç sözleşmeleri için hüküm ifade eder zannederler. Kanunun yazılışı öyledir ama biraz daha derinlemesine düşününce şu sonuca varmanız gerekmektedir. Şimdi biri borç doğurucu bir de ayni akit vardır. Dolayısıyla sadece borç doğurucu değil ayni akit açısından da uygulanması gerekmektedir.

Pratik 2

Olay

A, Taksim’deki bir apartmanın mesken niteliğindeki bütün dairelerinin malikidir. Bu apartmandaki 2 nolu daire A tarafından kiraya verilmiştir. Bu kira sözleşmesi 6 yıl sürelidir. Ancak sözleşmenin bir hükmüne göre, ilk 2 yıl sonunda 15 gün önceden bildirimde bulunarak, her iki taraf da sözleşmeyi feshedebilecektir. Kira sözleşmesinin yapılmasından 1 yıl sonra patlak veren büyük ekonomik kriz nedeniyle K, kira bedelinin düşürülmesi için dava açar. A ise olaydaki 2 nolu daireyi caddeye cepheli olması dolayısıyla iş yerine çevirmek istediği için tadilat gerekçesi ile K’ya karşı tahliye davası açmayı düşünmektedir.
Sorular

1)  Olaya göre K kira bedelinin yeni şartlara uyarlanmasını isteyebilir mi? Niçin?

2) K, A’nın abonesi olduğu telefonun görüşme ücretlerini ödemeyerek A’yı yüklü bir fatura ile baş başa bıraksaydı; A, K’yı bu sebebe dayanarak tahliye ettirebilir miydi? Niçin? Soruyu çeşitli ihtimallere göre cevaplandırınız.

3) A’nın yerinde olsaydınız onun düşündüğü davayı açar mıydınız? Niçin? Ayrıca böyle bir dava olaya göre ne zaman açılabilir? Niçin?

Cevaplar
Maltepe’de 2003’te sormuş bunu hoca.

1) Bir kere işlem temeli somut olayda çöktü mü çökmedi mi ona bakılması lazım. Şimdi burada 2 yıl sonunda 15 gün önceden bildirimle fesih konusu olunca sözleşme fiilen 2 yıllık bir sözleşmeye dönmüş olabilir mi? Şimdi bu 2 yıllık sözleşme hükmü kiracı açısından geçerlidir ama kiralayan açısından geçersizdir. Çünkü kiracı aleyhine hüküm koyulamaz. Bu durumda kiracı için 2 seneliktir, kiralayan için 6 senelik bir sözleşmedir.

Yargıtay neden uzun süre arıyor? à Bekle biraz daha katlan buna. Daha dün imzaladın hemen bugün vaz mı geçiyorsun diyor. İşlem temelinin çökmüş olması gerekiyor. Ama sadece olağanüstü hal olması yetmez ayrıca ona tahammül de mümkün olmamalıdır. Kısa süreli sözleşmelerde ona tahammül mümkündür diyor Yargıtay. Bu kiracı için kısa süreliktir. Yargıtay’ın kararlarının büyük bir çoğunluğunu nazara alırsak kısa sürelidir. O halde uyarlama davasına gerek yoktur. Çünkü vicdanı rahatsız etmez 1 sene daha katlanması. Yargıtay’ın bu düşüncesi de doğrudur. Zaten bu büyük ekonomik krizi önemli bir sebep olarak görsek bile, sözleşme fiilen kiracı için 1 sene kalmış artık bu yüzden yeni şartlara uyarlanmasını isteyemez.

Bazı yazarlar uyarlama davası için olağan üstü durumların olmasını da aramıyorlar. Olağanüstü nitelikte olmasını da aramıyorlar. Sıradan bir olay bile işlem temelini çökertebilir diyorlar. Ama sonuç olarak Yargıtay’ın kararlarının büyük çoğunluğu ışığında ve de doğru olan çözüm budur. Sınav sorusu çıksa bunu böyle yazmanız gerekiyor. Hiç olmazsa bunlara girip çıkmanız lazım. [Yani siz ucundan da olsa yakaladığınız şeyleri sınavda yazın arkadaşlar]

2) Şimdi öyle bir şey ki, A kendi telefonunu kiracıya bırakmış. Kiracı da konuşmuşta konuşmuş sonra da bu konuşma ücretlerini ödememiş ve fatura A’ya gelmiş çünkü telefon A’nın üzerine. A, K’yı bu sebebe dayanarak tahliye ettirebilir miydi? à Faturayı ödememesi özenle kullanma borcuna aykırılık teşkil etmez ve 256’ya girmez ve tahliye istenemez. Yalnız YBK biraz bu konuda değişik bir düzenleme getirmiştir. Kira borcu ve yan borçlardan bahsediyor.

21 Şubat 2011


Haftaya YBK’nın kira hükümlerini görmeye başlayacağız. Bugün pratik yapacağız yine. 2. sorudan devam ediyoruz.

Hayır, bu kira parası değildir ayrı bir alacak parası olabilir ama temerrüt sebebiyle tahliye davası sebebi değildir.  Doğrusu budur. Ama mesela YBK ile ilgilidir. Haksız fiil değildir ayrı bir borca aykırılık söz konusudur. Ama temerrüt nedeniyle tahliye konusu olamaz.

3) Şimdi arkadaşlar objektif olmamız gerekiyor. İyi hukukçu olmak için sadece benim görüşümü bilmeni yeterli değildir. Yargıtay’ın konuya ilişkin görüşünü de bilmemiz lazım. Sonra da ona göre görüşleri kullanmamız lazımdır.

Şimdi iki türlü tahliye vardır. Geçici ve kesin tahliye olmak üzere iki tahliye türü vardır. Şimdi çok radikal bir tamirat değildir ama evde de tadilat sırasında geçici tahliye olur. Ama olayda meskeni iş yerine çevirmek için tadilat yapmayı düşünüyor.  Bunun için kesin tahliye yapmak istiyor. Yargıtay ve doktrin bunu kabul ediyor. Olabilir diyor. Ama şimdi kanun kiracıya yeni kira bedeli ve yeni halini teklif etmek zorunda kalacaktır. Ama adam meskende otururken iş yerini ne yapsın! Bu yüzden bu teklifi kabul etmeyecektir. O halde bu kanunu dolanmaktır. Bir kanun hükmünün bir başka kanunu hükmünü dolanmak için kullanılması doğru olamaz. İşte bu yüzden hoca bu Yargıtay ve doktrinin görüşüne katılmıyor. Daha doğrusu doktrinde kimse bu konuya değinmemiştir.

Şimdi hocanın bir görüşü var onun istisnası ise gökdelenler dikilmiş ortasındaki gecekondu gibi olan ev örneğidir.

4) İhtiyaç nedeniyle tahliye açabilir mi (iş yeri ihtiyacı için)? à Şimdi burada Kat Mülkiyeti Kanunu 24. madde burada uygulanmaz çünkü tek kişi zaten malik. O yüzden kurul yoktur. O halde 24. maddenin kurulla ilgili kısımları uygulanamaz. Şimdi neden bunu söyledik çünkü ihtiyacın samimiyetinin içinde önünde hukuki engel de bulunmaması gerekiyor demiştik. (içinde değil de işte başka bir şart olarak) Dolayısıyla artık kat malikleri kurulu izni gibi bir durum olmaz dolayısıyla açabilir. Ancak unutmayın ki orada iş yeri yapılması durumunda diğer kiracılar ile arasındaki kira sözleşmesi ihlal edilmiş olabilir somut olaya bakmak lazımdır.

[Şimdi özel hukukta re’sen nazar alma ilkesi vardır. Re’sen araştırma ilkesi yoktur. Farkı ise nazara alma da tarafların dosyada gösterdiği şeyleri inceler re’sen ancak araştırmada delilleri filan da bulmaya çalışır.]

2. Saat
Peki, şimdi böyle bir dava açılırsa böyle bir dava olaya göre ne zaman açılabilir. Çünkü bir 6 sene bir 2 sene hikâyesi var filan. à Şimdi biz kiralayan 6 sene için bağlıdır. 6 sene sonra kira sözleşmesi bitecek ve bu dava da bu 6 senelik sürenin sonunda açılmalıdır. à Bu görüş doğrudur. Gerçekten bu davayı kiraya veren açacaktır. Bu kiraya veren için 6 senelik bir sözleşmesidir. Dolayısıyla 6 sene sonunda açması içindir. Öbüründe ise kiracı açıyordu uyarlama davasını dolayısıyla orada 2 sene sonunda açabilir demiştik. (kısa süreli kira sözleşmesi) Dolayısıyla burada kiracı için olan bu süre uygulanamaz.

Olay

(A), Kadıköy’deki apartman dairesini, (B)’ye 6 yıl süreyle kiraya verir. Kira sözleşmesinde her iki tarafın da, 15 gün önceden bildirmek kaydıyla sözleşmeyi her zaman feshedebilecekleri yazılıdır. Öte yandan kira sözleşmesinin yapılmasından iki yıl sonra, ülkede baş gösteren işsizlik yüzünden (B) işten çıkarılır ve kirayı ödeyemez hale gelir. Yine aynı tarihlerde kalp krizi geçiren ve ikinci krize de artık dayanamayacağı kesin olan (A) da halen oturmakta olduğu 5. kat dairesinden taşınıp, (B)’nin oturduğu birinci kattaki daireye taşınmak istemektedir. Zira (A)’nın oturmakta olduğu apartmanda asansör yoktur.

Sorular

1) (B) kira bedelinin düşürülmesi için hemen bir dava açabilir mi? Niçin?

2) (A) olaya göre hemen kendi dairesine taşınmanın hukuki yolunu bulabilir mi?

3) Sözleşmede olaydaki fesih hükmü bulunmasaydı, 1 nolu sorunun cevabı değişir miydi? Niçin?

Cevaplar

1-) Şimdi 15 gün sonra feshedebileceği bir sözleşme için uyarlama davası açmaya gerek var mı? Yok, dolayısıyla dava açamaz… Geçen pratikten gerekçeleri hatırlayın.

2-) Şimdi (A)’nın 2. sorudan bakınca oturduğu yerde kirada oturduğu anlaşılıyor. Çünkü kendi dairesi diyor diğeri kendi dairesi değil sonucuna çıkılıyor. Şimdi burada kiralayan için 6 yıllık kira sözleşmesi vardır. İhtiyaç sebebiyle tahliye davası açılabilir mi? Açılamaz hemen çünkü ihtiyaç samimi bile olsa kira sözleşmesinin bitmesini beklemek zorundadır. Fakat başka bir hukuki yolu vardır. O da ya BK 260’daki süreyi verip bekleyerek kira sözleşmesi sona erdirilebilir. Ya da icra iflas kanununa göre 30 gün süre verilerek kira sözleşmesi sona erdirilebilir.

3) Evet değişirdi, o halde 15 günlük değil 6 yıl gibi uzun süreli bir kira sözleşmesi vardı. Yargıtay bu durumda 3 kriter arıyordu. İşlem temelini çökerten bir olağan üstü hal arıyor. Öngörülemeyen bir olay olacak. Başı ve sonuna çok yakın olmadığı sürece uyarlama davası açabilecektir.

Olay

(A), kendi mülkiyetindeki evini randevu evi olarak işletmektedir. Bu ev (A) tarafından (K)’ya yine aynı şekilde işletilmek üzere kiraya verilir. Bir süre sonra işleri bozulan (K), aylık kiraları vermemeye başlar. Kira sözleşmesinde kiranın hiç veya zamanında ödenmemesi hali için 6 aylık kira tutarında cezai şart ödeneceği yazılıdır.

Sorular

1) (A)’nın cezai şart alacağı için açtığı davaya bakan hâkim, arkadaşı olan diğer bir hâkimin tavsiyesine uyarak, cezai şartın fahiş olacağı gerekçesiyle 3 aylık cezai şart alacağının tahsiline karar verirse, kararın temyizi üzerine Yargıtay nasıl karar vermelidir? Niçin?

2) (A)’nın avukatı olsaydınız evin tahliyesini hukuken nasıl sağlardınız? Niçin? Soruyu kira paralarının tahsili bakımından nasıl cevaplarsınız? Niçin?

Ders bittiee…

27 Şubat 2012


Bugün kirayı EBK ve 6570’e göre bitirmiştik. Şimdi geçen ders ki pratiği bitirelim ondan sonra YBK’ya geçelim.

1) Şimdi bu hâkimin kararı doğru mudur? à Bu ev Taksim’dedir. Bunun ne önemi var? à 6570 sayılı yasaya tabidir. Peki, böyle olan yerde bu cezai şart olur mu? à Bugünkü düzenlemeye göre? Yargıtay bu kiracıyı korumak için bir kanundur, bu yüzden cezai şartlar geçersizdir diyordu. Ama Yargıtay sonradan döndü kararından, bu cezai şart geçerlidir diyordu. Bugünkü kanuna göre o zaman durum nedir? à Sözleşme kesin hükümsüzdür. O yüzden cezai şart da geçersizdir. O yüzden bu hâkimin kararı geçersizdir.

Şimdi cezai şart fer’i midir? à Asıl sözleşme geçersiz olsa bile cezai şart geçerli olur diyor. Bu doğrudur. Sorunun amacı fer’ilikten bahsetmektir. Asıl sözleşme ahlâka aykırılıktan gerçekten geçersizdir. Ahlâka aykırılık var ve kesin hükümsüzdür. Cezai şart fer’i niteliktedir. Asıl borç geçersizse cezai şart da geçersizdir. O yüzden bu şartın cezai şartın fahiş olduğu sebebiyle tenkisi de geçerli olamaz. Çünkü tenkis fahiş olduğu için düşürülmelidir. Soru: Hâkimin cezai şartın tenkisi mecbur mudur yoksa takdir hakkı var mıdır? à Mükelleftir demiş o yüzden mecburdur. Ama sadece miktarı açısından takdir hakkı vardır. Birinci sorunun cevabı budur.

YBK Yargıtay’ın vazgeçtiği hükmü kanun hükmü haline getirdi. Yani cezai şartı geçersiz saydı.

2) Şimdi sadece tahliye açısından nasıl değerlendiririz. Şimdi sözleşmenin geçersiz olmasının ne gibi bir faydası vardır? à Fuzuli işgal ile tahliye davası açardınız. Fuzuli işgalden dava açmak MK 2’ye aykırılıktır. Hâkim ahlâka aykırılığı re’sen nazara alır. Ama MK 2’yi de re’sen nazara alır. Bu bir itirazdır. Hakkın doğmadığı veya düştüğü şeydir. Şimdi ahlâka aykırılığı ileri süremedin hakkın sui istimali dedin. Nasıl tahliye edeceksin peki? à

Şimdi ben ahlâka aykırılığın tarafıyım ve buna dayanarak sözleşmenin geçersizliğini ileri sürebilir mi? à Şimdi sizi neden bu kadar zorladım? à Gördüğünüz gibi her hastalığa çare yoktur. Tıpta da hukukta da böyledir. Bu da çaresiz hastalıklardan biridir. Hukuk düzeni buna bir çare getirmemiştir. Hukuk düzeni burada aciz kalmıştır. İki şeyden birini yapabiliriz. Ya bir konuda çözüm getirmek gerekirken çözüm yoksa ne var deriz? à Kanunda bir boşluk var diyoruz. Biliyorsunuz roma hukukunda belirli dava tipleri vardır ve onlara uyarak dava açabilirsiniz. Oysa modern hukukta böyle bir şey yoktur. Bugünkü hâkim bir karar vermek zorundadır. Bunu biz MK1’den anlıyoruz. Örf adet hukukuna orda da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl hüküm koyacaksa o şekilde o olaya mahsus bir çözüm oluşturacak. Şimdi biz tam da buradayız. Bu çözüm tabi ki de adalete uygun olacaktır. İki şeyden birini yapabilirdik. Ya hakikaten Hasan’ın dediği gibi ahlak’a aykırılığı ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması olur. Muvazaa’yı yapan kişi bunu ileri sürerse bu genel olarak hakkın sui istimali olur. Çünkü çoğu kez taraflar bunu ileri süremezler. Muvazaa’nın hükmü hükümsüzlüktür kuralı da işlevsellik kazanamaz. Ancak muvazaa’lı bir sözleşmenin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesi 3. kişi tarafından olursa, o zaman hükümsüzlük işlevsellik kazanır. Bir de taraf sayılan külli halef muvazaa’yı ileri sürerse hakkın sui istimali olmaz diyoruz. Buna da muris muvazaası denir. Mirasçı bunu öne sürerse hakkın sui istimali olmaz. Mirasçı da aslında taraftır. Buna rağmen artık orada hakkın sui istimalinden bahsetmek doğru değildir. Çünkü orada işlemi gidip kendisi yapmamıştır. Şimdi bu bilgileri kullanırsak burada da aynıdır. Ahlaka aykırı bir amaçla her iki taraf da yapıyor. Taraflardan birinin bunu ileri sürmesi hakkın sui istimali olur. Böyle olmasa fuzuli işgalden tahliye davası açardık derdiniz. Ama MK 2 bizim belimizi büküyor. Böyle dediğimiz zaman Gülnaz’da haklılık kazanıyor. Bu adam burayı ilelebet kullanacak mı? à Onun için iki kötüden birini seçmek gerekir. Ehvel'i şer’i seçmek uygundur. Ehvel’i şer olanda davacıya dava açtırmaktır. 65’in mantığına ters düşüyoruz. Çünkü 65 uygularsak buraya doğrudan uygulamayız. Çünkü 65 nihayet bir nesnenin onda kalmasını sağlıyor. Bir şahsi hak filan da değil. (mülkiyet belki değil ama tartışılabilir) ama en azından şahsi haktan daha kuvvetli bir durum sağlıyor. Olsa olsa kıyasen uygulayacağız. Kıyasen uygulamada hâkim neye dikkat edecek? à El verdiği ölçüde uygulayacaktır. Eğer el vermiyorsa uygulamayacaktır. Dolayısıyla burada adil olan davayı açtırmak ve 65 kıyasen uygulamaktan vazgeçmektir. Dolayısıyla da biz burada istinaen hakkın sui istimalini uygulamayıp davayı açabiliriz.

Şimdi gelelim ikinci kısmına… Geçmiş dönem birikmiş kira bedellerini nasıl alabilir bu avukat? à Şimdi sen fiili sözleşme ilişkisi filan dedin. Fiili sözleşme ilişkisini alman hukukundan esinlenen iş hukukçuları çok sever ama orada ahlâka aykırılık yoktur.  Böyle bir durumda fiili sözleşme ilişkisi var diyemezsiniz. Ama başka bir durum daha var. à Baştan itibaren fuzuli şâgil adam. Ecri misil alabilir. Ama o da esasen sebepsiz zenginleşmeye dayanıyor. Ama Yargıtay haksız fiile dayandırıyor onu. [Aranızda bir kira sözleşmesi veya başka hiçbir şey yokken malınız kullanırsa; sizin hem onu oradan göndermeniz mümkün fuzuli işgal ile hem de ondan para isteme hakkınız var. Buna eski hukuktan gelen bir tabirle ecri misil derler. Kullanılan döneme ilişkin Ecr-i Misil derler. (mecelleden gelen bir tabirdir) ecr-i misil budur. Kelime olarak emsal ücret demektir. Ecir karşılık demektir. Ecir ikiye ayrılır bir kötü bir de iyi karşılıktır. Ecr-i misil de emsal karşılık demektir. O halde emsal kira bedelleri ne ise ona dayanarak para alabilirsiniz. Bu ecr-i misilin nereye oturduğu çok tartışmalıdır. Bazıları sebepsiz zenginleşmeye, bazıları vekâletsiz iş görmeye dayanır filan der. Yargıtay’da bu haksız fiile dayanır diyor. O halde de zaman aşımı 1 yıldır haksız fiil deyince. Yani bir senelik zaman aşımına tabi demesi gerekirken ecri misil için 5 senedir diyor. Yani sen hem kira değil diyorsun hem 5 sene diyorsun. Ama tatbikat böyledir. Şimdi dolayısıyla burada bir ecri misil isteyebilir. Arada bir sözleşme yoktur çünkü. Hem ahlâka aykırılıktan geçersiz diye çıkarıyor hem de ecri misil istiyor. Yani bu tutarlıdır. Birbirine çelişmiyor.]

2. Saat

YBK’nın yani 1 Temmuz’da yürürlüğe girecek olan kanunun kira ile ilgili hükümlerine bakacağız. Çok ayrıntıya girmeyeceğiz. Birçok hüküm aynı zaten. Ama değişik olan hükümleri göreceğiz. Önce normal kira ilişkilerini göreceğiz daha sonra konut ve çatılı işyeri kiralarını göreceğiz. YBK’nın konut ve çatılı işyeri kiraları 6570’in birazcık değiştirilmesinden ibarettir. Onu da sonradan göreceğiz zaten.

4. Bölüm Kira sözleşmesi, 1. ayrım Genel hükümler 299. maddeyle başlıyor.  İkinci ayrım konut ve iş yeri kiraları yani 6570 sayılı yasaya denk gelen hükümler. 3. ayrım ürün kirasıdır. Biz genel hükümlerden başlayacağız. Yani adi kira hükümlerine denk gelen hükümlerdir. 299. maddeden başlıyor.

Bir kere tanımda bir değişiklik yapılmıştır. EBK 248’de yazıyordu. Şöyle diyor yeni kanun;

A. Tanımı

MADDE 299- Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

Yani burada önemli bir değişiklik yoktur. Ücret yerine bedel demiştir. Ücret hizmet sözleşmesiyle ilgili bir kavramdır. Bunu zaten eleştirmiştik ve bunu değiştirmişlerdir. Mevcut kanun bir şeyin kullanmayı terk etmekten bahsediyor. Ama yeni kanun kullanmayı veya yararlanmayı diyor. Yani yararlanmayı eklemiştir. Bu büyük bir değişiklik değildir çünkü zaten kullanmanın yararlanmayı da kapsadığı doktrin ve Yargıtay tarafından kabul ediliyordu. Yani 299. madde 248’den çok farklı değildir. Hüküm bu şekildedir.

Şimdi, kira süresi başlıklı 300. madde var. Bu yeni bir hükümdür. Ama yeni kanun bunu 300. maddede ayrı bir madde olarak düzenlemiştir. İlk fıkrasını biliyorduk zaten bunu kanun hükmü yapmaya gerek yoktur çok da fazla. 2. fıkra daha komik çünkü 1. fıkrayı açıklıyor. Malûmu ilandan başka bir şey değildir bu hüküm.

I. Teslim borcu

MADDE 301- Kiraya veren, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür. Bu hüküm, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine değiştirilemez; diğer kira sözleşmelerinde ise, kiracı aleyhine genel işlem koşulları yoluyla bu hükme aykırı düzenleme yapılamaz.


301. madde kiraya verenin borçlarını düzenliyor. Biliyorsunuz EBK’da borçlar şöyleydi, bir kere kullandırma bakımından (1) sözleşmeye veya sözleşmesel amaca uygun durumda teslim borcu yani ayıpsız teslim borcu (2) bu durumda bulundurma borcuydu. Bu şekilde gördük. Yeni kanun ise bu konuda değişik bir sistem izliyor 301. maddede. İlk ikisini koruyor. Sonradan bu hüküm kontu ve iş yeri kiralarında kiracı aleyhine değiştirilemez diyor. Yani konut ve işyeri kirası değilse kiracı aleyhine değiştirilebilir demek ki sözleşmeyle. Yani mesela ben sana teslim ediyorum ama ayıplı çıkarsa bundan sorumlu değilim diyebiliyor. Ama konut ve iş yeri kirasıysa bu olmaz diyor. Ve devam ediyor, konut ve iş yeri kiralarına tabi olmayan yerlerde genel işlem şartları imzalatılmak suretiyle bu değişiklik yapılamaz diyor. Yani genel işlem şartı değilse bu değişiklik yapılabilir. Yani konut ve iş yeri kiraları için hiçbir şekilde yapamıyor. Ama konut ve iş yeri kiraları olmayanlar açısından ise genel işlem şartı değilse (yani kiralayan hazırlıyor önüne koyuyor imzala yoksa yok diyor yani önünüze bir form olarak geliyor. Mesela bankaların kredi kartları için yaptıkları gibi filan.) karşılıklı anlaşma ile pekâlâ bu değişiklik yapılabilir. à Yalnız burada problemler çıkabilir. Genellikle kontratı kiralayan hazırlar ve karşı tarafa sunar. Düşünün bir kontratta ayıplı teslimden kiralayan sorumlu değildir diye bir hüküm var. İhtilaf çıktı. Şimdi bu acaba genel işlem şartı mı değil mi? à eğer genel işlem şartıysa bu işlem geçersizdir. Eğer değil derseniz geçerlidir. Bazen böyle sınırda olaylar olur ve karar vermek zor olabilir. Yani hazırlayıp dikte edersiniz karşı taraf bu genel işlem şartıdır dersiniz. Ama zaten kira kontratları genelde hep böyledir. Yani 301. maddenin 2. cümlesi tamamen yeni bir cümledir.

302. maddede, dikkat ederseniz 258. maddede vergi ve mükellefiyetlerin kiralayana ait olduğunu, temizlik ve… Giderlerinin ise kiracıya ait olduğunu gördük. YBK ise 258’i ikiye bölmüştür. Bir bölümü için şu hükmü getirmiştir 302. maddede.
MADDE 302- Kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere, aksi kararlaştırılmamış veya kanunda öngörülmemiş ise, kiraya veren katlanır.
Bu mevcut 258’de de vardır. Bu ona çok benziyor. Bir de zorunlu sigortayı eklemiştir. Biliyorsunuz DASK diye bir sigorta var. Zorunlu deprem sigortasıdır. DASK pekâlâ mükellefiyete girebilirdi. O yüzden çok önemli değildir.

303. madde 258’in ikinci kısmını ifade ediyor. O da şu;
MADDE 303- Kiraya veren, kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlüdür.
Bu hüküm çok başarısız arkadaşlar. Bir kere 258’i ikiye bölmüş 302 ve 303. maddeler haline getirmiştir. 302’de kiracıya nelerin ait olduğunu söylemiyor. Sadece kiraya verene ne aittir diyor. 303’te de yine kiraya verenin neye katlanacağı giderleri söylüyor. Hâlbuki 258. maddemiz 1. kısımda kiraya verenin borçlarını ikinci kısımda ise kiracının borçlarından bahsediyordu. 3. kişinin kiralanan yer veya şeye bir yan gider yapması ne demektir? à Bana göre işgüzarlığın daniskası. Böyle bir kafa karıştırmaya ne gerek vardı? Ben evimi kiraya verdim üçüncü kişi de herhalde şudur. Üstüne vazife olmadığı halde o mecûra bir takım katkılarda bulunmuş olabilir kiracı evde yokken. Komşusu yapmıştır. Yani 3. kişinin yaptığı bir yan gider var. Belli değil. Gerekçeden de bir şey çıkmıyor. Yan gider ne demek ve de 3. kişinin yaptığı şey ne demek belli değildir. O yüzden buna Yargıtay ve de doktrin belirleyecek.

Gelelim bu ayıp meselesine, biliyorsunuz EBK’da ayıplı teslim ve ayıplı bulundurma halinde kiracının neler isteyeceğin biliyorsunuz. (1) kira bedelinden indirim isteyebilir, (2) feshedebilir ve herhalde de zararı varsa onu talep edebilir. İşte önemsiz ayıp veya önemli ayıpta neler yapabilir bakacağız. 304. madde de ise şöyle diyor; yine ayıbı ikiye ayırmış (a) kiralanın teslimi sırasında olan ayıplar, (b) kira süresi devam ederken oluşan ayıplar (ortaya çıkan değil yani gizli ayıplar değil)
MADDE 304- Kiralananın önemli ayıplarla teslimi hâlinde kiracı, borçlunun temerrüdüne veya kiraya verenin kiralananın sonradan ayıplı duruma gelmesinden doğan sorumluluğuna ilişkin hükümlere başvurabilir.
Kiralananın önemli olmayan ayıplarla tesliminde ise kiracı, kiralananda sonradan ortaya çıkan ayıplardan dolayı kiraya verenin sorumluluğuna ilişkin hükümlere başvurabilir.
Yani iki hakkı var kiracının. Ya borçlunun temerrüdüne gider diyor. Ya da kiralananın sonradan ayıplı durumuna gelmesinden doğan sorumluluğuna gider diyor. Şimdi borçlunun temerrüdü hükümlerine gider diyor. Yani dolayısıyla EBK 106’ya gidebilir diyor. Ayıplı teslim varsa tıpkı teslim etmemiş gibi kirayı vereni temerrüde düşürüp 106’yı tatbik edeceksiniz diyor. Ya da sonradan ayıplı hale gelme ile ilgili hükümlere gidebilirsiniz. Sonra ikinci fıkra; baştaki ayıp önemli değilse borçlunun temerrüdü hükümlerine gidilemez. Ancak ve ancak sonraki ayıp hükümlerine gidebilir diyor kiracı. Bu düzenleme bir hayli yenidir. Çünkü EBK 249 başka bir düzenleme vardı.

Gelelim sonradan ayıplı hale gelmeye bağlanan hükümler à 305’te onu söylüyor. Neymiş o sorumluluk? à
MADDE 305- Kiralanan sonradan ayıplı duruma gelirse kiracı, kiraya verenden ayıpların giderilmesini veya kira bedelinden ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını ya da zararının giderilmesini isteyebilir. Ancak, zararın giderilmesi istemi diğer seçimlik hakların kullanılmasını önlemez.
Önemli ayıp durumunda kiracının sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır.

Bakın onarım hakkı yoktu bunu getirmiştir. Aslında ilk cümledeki ya da değil her halde isteyebilir. Yani (1) onarım isteyebilir, (2) bedel indirimi isteyebilir, (3) zararın giderilmesini isteyebilir diyor. Sonra da zararın giderilmesinin istemi diğer seçimlik hakların kullanılmasını önlemez diyor. 2. fıkrada da önemli ayıplarda da fesih hakkı saklıdır diyor. EBK çok daha iyiydi. Yeni kanun diyor ki; (1) onarım, (2) bedel indirimi istersin, (3) tazminat istersin ama bunu istemek diğerlerini engellemez, (4) ayıp önemliyse feshi isteyebilirsin diyor. Bunun sebebi önemsiz ayıplardan da YBK sorumlu tutmuştur. O yüzden böyle bir şey demiştir. Yani bir felsefe farkı vardır.

306. madde yine ayıpla ilgili maddedir. Ayıp halinde bir kere uygun bir süre ver ki adam yaptırsın diyor. Yaptırmazsa ayıbı kiraya veren adına kendi yaptırabilir diyor. EBK’da ise çok büyük masrafı gerektirmeyen bir ayıpsa bunu yapabilir demiştik. Veya bezeri misliyle değiştirilmesi istenebilir diyor. Eğer cins borcuysa olabilir diyor. à Bir kere kanun sözleşmeye bakmadan bunu söylüyor. Ancak genel işlem şartı ise veya kontu ve çatılı iş yeri kiralarında geçersizdi ama böyle olmayanlarda sözleşmeye bakılması gerekiyor. Ama ikisinin ortasında kalan bir kira ilişkisi var ki orada sözleşmeye her şey konulabilir.

28 Şubat 2012

Olay
(A)’ya ait Kadıköy’deki apartman dairesinde kiracı olan ve kiraları düzenli olarak ödeyen (K), apartmanın kat malikleri kurulu aldığı karar gereğince yöneticinin topladığı (…) TL tamir ve yenileme payını yöneticiye öder. Ne var ki, söz konusu toplantıdan A’nın haberi yoktur. Ayrıca, toplantı, başka açılardan da kanuna uygun olarak yapılmamış, kararlar da hukuken yanlış alınmıştır.

Sorular
1) Yöneticiye ödediği parayı kiradan düşen (K)’ya karşı (A)’nın temerrüt nedeniyle tahliye sürecini işletmesi mümkün olur mu? Niçin?

2) (K), yöneticiye, olaydaki parayı ödemeseydi yönetici (K)’ya karşı etkili biçimde ilamsız icra yoluna gidebilir miydi? Kat malikleri kurulu kararının hukuken sağlıklı olması ihtimalinde cevap değişir miydi? Niçin?

Cevaplar

Bizde birisi hakkında icra yoluna başvurabilmesi için elinizde bir mahkeme kararı olmasına gerek yoktur. Yaptırımı nedir? à Biz gıcık kaptığımız insanlar hakkında icra yoluna başvurabiliriz. Ama haksız çıkarsanız tazminat ödersiniz.

Türk hukukunda borçlu hakkında icra takibi yapılabilmesi için bir mahkeme ilamı, hükmü, kararı olmasına gerek yoktur. İcra yolları ilamlı ve ilamsız icra olmak üzere 2’ye ayrılır. İlamsız icranın özelliği borçlunun 7 gün içinde icra dairesine yapacağı bir itirazla icra takibini durdurabilmesidir. Borçlu itirazında herhangi bir gerekçe göstermek zorunda da değildir. Takip borçlunun süresinde yaptığı itiraz üzerine durur. Alacaklı bu noktadan sonra ya genel mahkemede itirazın iptali davası açacak (yeni HMK’ya göre sulh hukuk mahkemeleriyle asliye hukuk mahkemeleri arasındaki alacağın miktarına bağlı görev ayrımı ortadan kaldırılacağı için dava miktarına bakılmaksızın asliye hukuk mahkemesinde açılacaktır. Tabi ki bir ticari uyuşmazlıksa TTK 4 veya 21/2’ye göre doğmuşsa borç o zaman asliye ticaret mahkemesinde açılacaktır. Mutlak veya nisbî ticari dava ticaret mahkemesinde görülür. Alacaklı ya itirazın iptali davası açacaktır. Borçlu genel mahkemelerde itirazın kaldırılmasını talep edebilecektir. İtirazın kaldırılması yolunu seçen alacaklı, iddiasını icra iflas kanunu 68. maddesindeki belgelere dayandıracaktır. Alacaklı bu süreleri geçirmiş olsa bile genel mahkemede alacak davası açabilir. Farkı ise itirazın iptali davasında %40 icra inkâr tazminatı isteyebilirken, 2 sene sonra açılırsa bunu isteyemezsiniz. Ayrıca itirazın iptali davasında icra kaldığı yerden devam ederken, diğerinde yeniden başlamak ve yeniden harç yatırmak zorundasınızdır.

Hoca sahalara geri döndü… YBK’ya devam ediyoruz.

1. bölümdeki genel hükümleri görüyoruz. Yani eski kanunda adi kiraya denk gelen kısımları. Yan giderlere katılma borcunu gördük, ayıplardan sorumluluğu gördük, ayıplı hale gelmeyi gördük.

MBK’daki kira hükümlerini çok iyi bildiğiniz için o bilgilerinizle YBK hükümlerini mukayese ediyoruz. 306. madde şöyle diyor:

b. Ayıbın giderilmesini isteme ve fesih

MADDE 306- Kiracı, kiraya verenden kiralanandaki ayıbın uygun bir sürede giderilmesini isteyebilir; bu sürede ayıp giderilmezse kiracı, ayıbı kiraya veren hesabına gidertebilir ve bundan doğan alacağını kira bedelinden indirebilir veya kiralananın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteyebilir.
Ayıbın, kiralananın öngörülen kullanıma elverişliliğini ortadan kaldırması ya da önemli ölçüde engellemesi ve verilen sürede giderilmemesi hâlinde kiracı, sözleşmeyi feshedebilir.
Kiraya veren, kiralanandaki ayıbı gidermek yerine, uygun bir süre içinde ayıpsız benzeriyle değiştirebilir.
Kiraya veren, kiracıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek, onun seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.

Ayıbın giderilmesinin kiracıya yüklenmesi mümkündü (iki hâl dışında), otomatikman kira bedelinden indirilir demek vatandaşı yanıltmış olurdu. Ve temerrüde düşürebilirdi.

2. Fıkra à yani onun hesabına giderebilir veya önemli ayıplar söz konusuysa sözleşmeyi de feshedebilir diyor. MBK’da da zaten fesih yetkisi tanınmıştı.

3. Fıkraà Taşınır kiraları hakkında uygulanabilecek bir hükümdür. Yeni bir hükümdür. Çünkü taşınmazın aynını bulmak mümkün değildir ki. Ama yasa taşınır taşınmaz ayrımı yapmamıştır. İki taşınmaz hiç birbirine benzemez dedik ama çok ufak farklarla birbirine çok benzeyebilir. Ufak farkları öne sürerek ben bunu kabul etmem demek hakkın sui istimali olabilir. Buna dikkat edin.

c. Kira bedelinin indirilmesi

MADDE 307- Kiracı, kiralananın kullanımını etkileyen ayıpların varlığı hâlinde, bu ayıpların kiraya veren tarafından öğrenilmesinden ayıbın giderilmesine kadar geçen süre için, kira bedelinden ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını isteyebilir.

Bu hükümde yeni bir hükümdür. Faydalı ve doğru bir hükümdür. Şöyle biz hani süre verdik ya, yap bu ayıpları gider dedik ya. İki şekilde tavır sergileyebilir. Ya yapar ya da yapmaz. Yapmazsa onun yerine yapabiliriz filan neler olduğunu söyledik. Ama yapma yolunu seçerse tamirat olana kadar uygun bir indirim yapılmasını isteyebilir. Yani sen benim sürekli indirim hakkını elimden aldın o yüzden tamirat tamamlanana kadar indirim isteyebilir. Eskiden kanun boşluğu vardı ama yine aynı şekilde doldurabilirdik. Ama YBK bu boşluğu kanun hükmüyle doldurmuştur.

d. Zararın giderimi

MADDE 308- Kiraya veren, kusuru olmadığını ispat etmedikçe, kiralananın ayıplı olmasından doğan zararları kiracıya ödemekle yükümlüdür.
Bu zaten mevcut kanunda da vardır. Yeni bir hüküm değildir.

1. Zapttan sorumluluk

MADDE 309- Bir üçüncü kişinin kiralananda kiracının hakkıyla bağdaşmayan bir hak ileri sürmesi durumunda kiraya veren, kiracının bildirimi üzerine davayı üstlenmek ve kiracının uğradığı her türlü zararı gidermekle yükümlüdür.

Bu da mevcut kanunda da vardır. Satımda da benzer bir hüküm vardır.

a. Kiralananın el değiştirmesi

MADDE 310- Sözleşmenin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse, yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur.
Kamulaştırmaya ilişkin hükümler saklıdır.

310. madde bugünkü 254. maddeyi karşılıyor. Yani kira sözleşmesi yapıldıktan sonra kira konusu nesnenin el değiştirmesini düzenliyor. Bakın bizim 254. maddemiz nasıldı? à Menkul ve gayrimenkul kiralarını birbirine ayırmıştı. Menkul kiralarında yeni malik sözleşmenin tarafı olmazdı. Ancak kabul ederse taraf olurdu. Ama yine de eski malik kira sözleşmesinden doğan zararı tazmin etmek zorundaydı kabul etmezse. Gayrimenkul kiralarında yeni malikin en yakın vakit için bağlılığı vardı. Ondan sonra kabul ederse bağlı oluyordu ama etmezse sözleşmeyle bağlı olmuyordu. Yeni hüküm ise taşınır taşınmaz ayrımı yapmadan yeni malik sözleşmenin tarafı olurdu. Kamulaştırmaya hükümler saklıdır diyor. Yani kamulaştırma halinde bu hüküm uygulanmaz. Yani kamulaştıran idare sözleşmenin tarafı olmaz. Kanun sözleşmenin tarafı olup da kamulaştırmanın amacını zedelemek yanlış olur.

Hocam bu hüküm şerhin etkisini ortadan kaldırır mı? à Ortadan kaldırmaz. YBK’da da bu hüküm var. YBK ise ben o maddeyi almadım çünkü medeni kanunda var zaten diyor. Yani MK’nın şerhi halen durmaktadır. Yani şerh yoksa yeni hüküm uygulanır. à Şerh yapmaya gerek kalmaz manasında sordum hocam. à Konut ve çatılı iş yeri kiralarında muhtelif sebeplerle tahliye davası açma imkânınız vardır. Bunu göz önüne alınca şerhin fonksiyonunu görebilirsiniz. Ama bu noktada şerh olmasa da olur ama sadece bu hüküm açısından. Ama şerhin halen önemli sonuçları ve etkileri vardır.

b. Üçüncü kişinin sınırlı ayni hak sahibi olması

MADDE 311- Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi, kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır.

Yeni bir hüküm ve bu da doğru olmuştur. Hatırlayın 254. madde Roma’dan beri gelen “satım kirayı bozar.” Hükmüdür. Ama sadece satım mı veya sadece mülkiyetin el değiştirmesi mi? à Yani intifa hakkı sahibi için bu hüküm uygulanır mı çok tartışılıyordu. Yeni hüküm ise sınırlı ayni haklar için de kıyasen uygulanır diyor yani bağlıdır diyor. Tartışmayı bitirdi.

312. madde şerhi almıştır. à Gerekçede (ama değişmiş olabilir) [MK’nın gerekçesinde intifa hakkına kişisel hak diyor. Yani bu kadar hukuktan uzak gerekçeler var. YBK’nın gerekçesinde MK’da zaten var şerh yazıyor o yüzden hüküm kaldırılmıştır diyordu. Ancak 312. maddede böyle bir düzenleme var.

Gelelim kiracının borçlarına. 313. madde kira borcunu ödemekle yükümlüdür diyor. Ben de harbi mi lan diyorum J

314. maddede ise sözleşme ve yerel adet yoksa kanun hükümleri devreye giriyor diyor. Ama değişen şey nedir? à Eğer sözleşmede yan giderlerinde kiracıya ait olduğu yazıldıysa her ayın sonunda ödeyecektir. Dikkat ederseniz bizim uygulamamıza terstir, biz kira peşin ödenir diyoruz hep. Bizde adet böyledir. Kontratların hepsinde kira peşin ödenir deniyorsa bu hüküm şimdiden kalkmış sayabiliriz.

3. Kiracının temerrüdü

MADDE 315- Kiracı, kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu sürede de ifa etmeme durumunda, sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir.
Kiracıya verilecek süre en az on gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az otuz gündür. Bu süre, kiracıya yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.

Şimdi mevcut kanundan farklı olarak yan giderleri de kira bedelini ödememek gibi temerrüt borcu olarak düzenlenmiştir. Farklı olarak birde süreleri değil kira sözleşmesinin türünü esas almıştır.

2. Saat

Temerrüdü de böylelikle gördük.

II. Özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme borcu

MADDE 316- Kiracı, kiralananı, sözleşmeye uygun olarak özenle kullanmak ve kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara gerekli saygıyı göstermekle yükümlüdür.
Kiracının bu yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda kiraya veren, konut ve çatılı işyeri kirasında, en  az otuz gün süre vererek, aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceği konusunda yazılı bir ihtarda bulunur. Diğer kira ilişkilerinde ise, kiraya veren, kiracıya önceden bir ihtarda bulunmaksızın, yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.
Konut ve çatılı işyeri kirasında, kiracının kiralanana kasten ağır bir zarar vermesi, kiracıya verilecek sürenin yararsız olacağının anlaşılması veya kiracının bu yükümlülüğe aykırı davranışının kiraya veren veya aynı taşınmazda oturan kişiler ile komşular bakımından çekilmez olması durumlarında kiraya veren, yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.

EBK 256’nın karşılığıdır. Şimdi ilk fıkrada bir değişiklik var. Şimdi burada insanın aklına şu geliyor, acaba kiralananın bulunduğu taşınmazda oturanlar ile komşuları ayırmış mı komşular? Size sorduğum soru bitişik nizam esasına göre olan binalar tam da bu hükme oturuyor. Eskisi gibi 256’yı zorlayarak yapmayacağız artık burada komşular dediği için.

2. fıkrada à Bu metinde ihtardan bahsediyordu. Yeni kanunda ise konut ve çatılıda 30 günlük süre diğerlerinde ihtara ve süreye de gerek yoktur diyor.

Son fıkradaà Ağır aykırılıklarda [kiralanana kasten ağır bir zarar verilmesi yani bilerek ve isteyerek zarar vermesini arıyor, kiracıya verilecek 30 günlük sürenin anlamsız olduğu anlaşılıyorsa (bu geçen senenden neyi hatırlatıyor? à 107. maddeyi. Ne diyordu mehil vermeye gerek olmayan hallerden biri de buydu. Öyle bir davranış sergiliyor ki adam komşular için çekilmeyecek hale geliyor. Bu durumda artık 30 gün süre ver de denemez.] ihtara gerek kalmaz ve süreye gerek kalmaz diyor. Yani 256’dan biraz değişiktir bu madde.

III. Temizlik ve bakım giderlerini ödeme borcu

MADDE 317- Kiracı, kiralananın olağan kullanımı için gerekli temizlik ve bakım giderlerini ödemekle yükümlüdür. Bu konuda yerel âdete de bakılır

258’i üçe bölmüş ve son kısmı da buradadır.

IV. Ayıpları kiraya verene bildirme borcu

MADDE 318- Kiracı, kendisinin gidermekle yükümlü olmadığı ayıpları kiraya verene gecikmeksizin bildirmekle yükümlüdür; aksi takdirde bundan doğan zarardan sorumludur.
Bu mevcut kanunda da var zaten geçiyorum doğrudan.

V. Ayıpların giderilmesine ve kiralananın gösterilmesine katlanma borcu

MADDE 319- Kiracı, kiralananın ayıplarının giderilmesine ya da zararların önlenmesine yönelik çalışmalara katlanmakla yükümlüdür.
Kiracı, bakım, satış ya da sonraki kiralama için zorunlu olduğu ölçüde, kiraya verenin ve onun belirlediği üçüncü kişinin kiralananı gezip görmesine izin vermekle yükümlüdür.
Kiraya veren, çalışmaları ve kiralananın gezilip görüleceğini uygun bir süre önce  kiracıya bildirmek ve bunların yapıldığı sırada kiracının yararlarını göz önünde tutmak zorundadır.
Kiracının kira bedelinin indirilmesine ve zararının giderilmesine ilişkin hakları saklıdır.

Bu yeni bir hükümdür. Ama biz bu sonuca EBK’da da varabiliyorduk. Yani hem tamir et demek hem de izin vermemek çelişkili bir davranıştır. İşte genel hükümlerden de bu sonuca varabilirdik ama kanun hükmü haline gelmiştir.

2. fıkra da yeni bir hükümdür. Bu hükmü uygularken dürüstlük kuralı çerçevesinde uygulamak lazımdır. 3. fırka da zaten dürüstlük kuralının çerçevesinde kullanılması gerektiğini söylüyor.

Onarım sırasında ya da adam çamurlu ayakkabılarla girip halılara zarar vermişse, bu zararların tamamını kiraya veren karşılayacaktır. Yeni bir hükümdür ama genel hükümlerden çıkarılabilecek bir hükümdür.

320. maddeyi kaçırdım ama anlattı.

321. madde açısından ise zaten bilinen bir hükmü yasa koyucu kanun hükmü haline getirmiştir. İlk iki fıkra açısından. Ama son fıkra da yanlış bir hükümdür. à Kiracının değişiklikler yapmasıyla ilgili yazılı bir rıza yok ama sözlü bir rıza var. Yazılı rıza varsa değer artışının karşılığını isteyebilir, sözlü rıza varsa isteyemez diyor. à Bu sebepsiz zenginleşmedir. Neden yazılır rıza gereksin bunun için?  Yani yazılı veya sözlü olması sadece ispat bakımından önemli olmalıdır. Fakat burada sözlü sözleşmeye itibar etmiyor.

Hocam aksine sözlü anlaşma varsa ne olacaktır? à Yani sebepsiz zenginleşmeyle geri alabilirsiniz.

Hocam peki yazılı olarak değer artışını giderken alabilir diye yazması mı gerekiyor? Sadece rızayı demiyor mu? à Hayır, 3. fıkra aksine sözleşme yoksa diyor yani onun yazılı olmasını istiyor. Eğer yazmazsanız açıkta kalmış olur hüküm.

Madde 322/1 à Mevcut kanunda da bu hüküm vardır. 2. fırkada da 6570 sayılı yasanın aynısını almıştır.  3. fıkra da vardı zaten. Yani bu madde hiçbir değişiklik getirmemiştir. (EBK 259 ile aynıdır.)  Bu madde kullanım hakkının bir başkasına devrinden bahsediyor. Bu tam da 259’u karşılıyor.

Madde 323 değişik ve yeni bir hükümdür. Burada ise kira ilişkisinin devrinden bahsediliyor. Bizim hukukumuza yeni giren bir hükümdür.
III. Kira ilişkisinin devri
MADDE 323- Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz.
Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur.
İşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur.

Bizde bir borç ilişkisinin kül olarak devri müessesesi yoktu. Şimdi gelmiştir. Şimdi bu 1. fırka haklıdır. İki tane borcun nakli alacağın temliki işlem yapmayı önlediği için iyidir diyor. Ama iş yeri kiracılarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz demesi olmamıştır.

2. fıkra à Dikkat ederseniz alacağın yasal temliki ve borcun yasal nakliyle karşılaşıyoruz. Yani demek ki artık kira ilişkisi devredilince eski kiracı devreden çıkıyor ve yeni kiracı devreye giriyor.

324. madde à Kiralananın kullanılmamasıyla ilgili olarak mevcut 252. maddede vardı bu zaten. Yalnız 252. maddenin düzenlediği meseleyi ikiye ayırmış yeni kanun. 324 ve 325 yapmıştır. à 324’te şöyle diyor, kullanmasan da sınırlı kullansan da sen emrine amade etikten sonra sorumlu olursun. Burada yararlı olarak kanun koyucu 325’i yani Yargıtay içtihatları kanun hükmü haline getirilmiştir. Gayet güzel olmuştur. Şimdi o eskiden söylediğimiz her şeyi sildi süpürdü ve bunu getirdi. Yani Yargıtay’ın dediğini yaptı.

1. Genel olarak

MADDE 324- Kullanıma elverişli bulundurulduğu sürece kiralanan, kiracının kendisinden kaynaklanan bir sebeple kullanılmasa veya sınırlı olarak kullanılsa bile kiracı, kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Bu durumda, kiraya verenin yapmaktan kurtulduğu giderler kira bedelinden indirilir.

2. Kiralananın sözleşmenin bitiminden önce geri verilmesi

MADDE 325- Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksızın kiralananı geri verdiği takdirde, kira sözleşmesinden doğan borçları, kiralananın benzer koşullarla kiraya verilebileceği makul bir süre için devam eder. Kiracının bu sürenin geçmesinden önce kiraya verenden kabul etmesi beklenebilecek, ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmaya hazır yeni bir kiracı bulması hâlinde, kiracının kira sözleşmesinden doğan borçları sona erer.
Kiraya veren, yapmaktan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlüdür.

Demek ki 325. maddeyi beğeniyoruz hep birlikte.

05 Mart 2012


[Caner hoca sahneye girer.]

Hocamız doktora yeterlilik sınavında. O yüzden pratik yapacağız. Şu ana kadar kira sözleşmesini işlemişsiniz. Sınavlarınızda kira ile kat mülkiyeti hukukunu birlikte görebilirsiniz. Bu dönem olmasa bile önümüzdeki dönem özel hukuk uygulamalarında gelir. Çünkü pratik hayatta bunlar size karışık gelecektir. O yüzden hocanın sınavları önemli bir pratiktir. O yüzden aklınızda kalan soruları sormanızda yarar vardır. Sınavlara çalışırken, kitaptaki metin bilgisini ezberlemek yerine hocanın görüş ayrılıklarını öğrenmeye bakın. Pratik hayatta görüşler çatışmasında hâkim ağır basana göre karar verecektir. İhtiyaç duyacağınız özellik araştırmacılık olacaktır.

2. Saat

Pratik

Olay

(A), Kadıköy’de bulunan ve mülkiyeti kendisine ait olan bir apartman dairesini (K)’ya 2 yıl için kiraya verir. (A), (K)’dan, (…) TL depozito alır ve bu durum kira sözleşmesine de yazılır. Daha sonra (A), söz konusu daireyi (B)’ye satar ve mülkiyeti geçirir. Kira sözleşmesinin sonunda da sözleşmenin feshi konusunda (K) ile (B) arasında anlaşma sağlanır. Soruları yürürlükte olan kanuna göre cevaplayınız.

Sorular

1) (K), (A)’ya verdiği depozitoyu, (B)’den isteyebilir mi? Niçin?

2) Satın aldığı daireye ihtiyacı olan (B), (K)’yı, sözleşmenin sonunu beklemeksizin tahliye ettirebilir mi? Niçin?

3) (B) daireyi satın almayıp da, daire üzerinde intifa hakkı kazanmış olsaydı (2) nolu sorunun cevabı değişir miydi? Niçin?

Cevaplar
1) Böyle bir soru gelince ilk yapmanız gereken nedir? à Hangi kanun uygulanacaktır. Kadıköy’de bulunduğuna göre belediye sınırları içindedir. Bu duruma 6570 sayılı kanun uygulanır.

Depozito nedir? à Teminattır. Güvencedir. Teminat sözleşmeleri vardır. Depozito demek ki aslında bir sözleşme olarak kabul edilebilir. Demek ki nasıl düşünmemiz lazımdır? à Burada K depozitosunu A’ya vermiş. Fakat malik A, apartman dairesini B’ye sattığı için depozitoyu B’den isteyebilir mi? Şöyle soralım: Yeni malik kira sözleşmensin tarafı olur mu? à Son cümle rıza verdiğini gösteriyor. “Yeni malik B, K’ya rıza gösterdiği için A ile arasındaki kira sözleşmesinin tarafı olmuştur. Katılıyor musunuz buna? B burada kira sözleşmesine taraf olmasına rağmen teminat olan depozitonun tarafı mıdır? Bunu tartışmanız lazımdır.

Olayımızda depozito alınmış. Bu bir teminat sözleşmedir. Birbirinden bağımsızdır. Böyle olduğu için yeni ev sahibinin sözleşmenin tarafı olması, teminat sözleşmesinin de tarafı olacağı anlamına gelmez. Bu yüzden yeni malik B tarafı olmaz dolayısıyla isteyemez. Aynı zamanda Yargıtay’ın da görüşü böyledir. Yani Yargıtay’ın da böyle bir görüşü vardır.

2) 6570 sayılı kanunun 7. maddesinin d bendine göre çıkartabilir. Burada sebepler ve süreler önemlidir. Yani ihtiyaç sebebi var. İktisap tarihinden itibaren 1 ay içinde ihbar yollayarak, 6 ay içinde (yine iktisap tarihinden itibaren) tahliye edebilecektir. Peki, bu süreyi kaçırırsa kira süresinin bitmesini bekliyor. Ondan sonra b bendine göre kira sözleşmesinin hitamında tahliyesini isteyebilir.

Burada farklı olarak ne gelebilir? à Kendisi eşi veya çocukları için diyor ya. Hoca, imam nikâhlı eşi ve çocuğu için evlatlığı diyebilir. Yani böyle bir yan parantezler açabilir. İşte metres hayatı yaşadığı metresi için diyebilir. Kanunun bu hükmü açık olduğundan dolayı ya medeni kanuna göre evli olduğu eşi olacaktır. Yoksa onun ihtiyacı için olmaz. Evlatlık olabilir çünkü MK evlatlık ve çocuğu eş tuttuğu için yine olabilir.

3) Mülkiyet hakkını almayıp da üzerinde bir intifa hakkı kazanmış olsaydı, iki nolu sorunun cevabı değişir miydi? à İntifa hakkı mülkiyet hakkı kadar sınırsız bir ayni hak olmasa da kişiye kullanma ve yararlanma yetkisi veren güçlü bir ayni haktır diyor. Hocanın görüşü ve mahkeme kararları doğrultusunda, burada yapılması gereken mülkiyet hakkını kıyasen uygulayıp yine 7 d bendine göre uygulanır diyor. Yani intifa hakkı nedir kullanma hakkıdır. Dolayısıyla çık ben oturacağım diyecektir. Yani mülkiyet hakkındaki kıyasen uygulamalıyız diyor. 2. soruya yazdığınız cevabın değişmeyeceğini söylemeniz ister hoca. Yani kıyas yoluyla da olsa soruya bir çözüm getirmenizi istiyor.

Soru: Hocanın sınav sorusu. (A) kendisine B tarafından kiraya verilen bilgisayarı, bu durumdan habersiz (C)’ye [iyi niyetli demektir.] satıp teslim eder. Şimdi kirayla ilgili soru gibi gözükse de eşya hukuku da içeriyor. C’de bu bilgisayarı bir süre kullandıktan sonra B’nin kavga edip uzun süre konuşmadığı arkadaşı D’ye teslim eder. D de bilgisayarın B’ye ait olduğunu ve Kiraya verilen kimse tarafından üçüncü kişiye satıldığını bilmektedir. A’ya kiraya veren kişi malın son sahibi D’ye karşı istihkak davası açınca ne olur? à Burada aslında kötü niyetle kafa karıştırmak istemiştir. İyi niyetli olduğu için önceki alan kişi, emin sıfatıyla zilyetten iyi niyetle elde ettiği için malın maliki olmuştur. D ise kötü niyetli de olsa malı malikinden aldığı için

Soru: A bisikletini B’ye satar. Ancak taraflar arasındaki anlaşma gereğince A’nın bisiklet ihtiyacı nedeniyle 1 ay sonra teslim edilecektir. Bu süre içinde bisiklet A tarafından (…) TL karşılığında kullanacaktır. Satış bedeli A’ya peşinen ödenmiştir. à Bisiklet H tarafından çalınırsa B ödediği satış parasını isteyebilir mi? Niçin? Olayda bisikletin mülkiyeti hükmen teslim yoluyla B’ye geçmiştir. Dolayısıyla burada hasar problemini tartışmamanız gerekiyor. Burada B satış parasını tabi ki geri isteyemez. Mülkiyet geçirildiğinden hasar da yarar da kendisindedir. à Bisiklet A tarafından, bisikletin B’ye satıldığın bilmeyen C’ye satılıp teslim edilseydi. B’nin açtığı istihkak davası üzerine C’de A’ya karşı zapt hükümlerinden istifade edebilir miydi niçin? à Edemezdi çünkü C zaten malik olmuştur. Çünkü A emin sıfatıyla zilyettir ve C iyi niyetli olduğu için ve mal taşınır olduğu için anında mülkiyeti kazanmıştır. Bu yüzen zaten B’nin kendisine iktisap davası açma ihtimali yoktur. Yani zapt hükümlerinden istifade etmesine gerek yoktur.

06 Mart 2012


Gördüğümüz epey hüküm var YBK’da. 

YBK 326’da kaldık. Bu yeni bir hükümdür. Takastan feragat yasağı diye. Bu MBK’da olmayan bir hükümdür.

V. Takastan feragat yasağı

MADDE 326- Kiracı ve kiraya veren, kira sözleşmesinden doğan alacaklarını takas etme hakkından önceden feragat edemezler.

Bu hüküm niye getirilmiş. Gerekçesinde, aslında bunun da kiracı lehine geldiğini söylüyor. Aynı cins borcu olacak ve karşılıklı olacak, senin benden benim senden alacağım olacaktır ve azı oranında sona erecektir. Borcun sona erme sebeplerinden biridir takas. Ama mahsup ve takas birbirinden farklıdır. Ama hep birbirine karıştırılır. Mahsup bir alacaktan bazı kalemlerin indirilmesi olayıdır. Takas ise farklı bir şeydir. Mahsuba kiradan bir örnek verelim, kiracı burayı kullanmıyorsa ve kira müddetince kirayı ödemek zorundadır. Fakat kanun diyor ki kiralayanda kiralanan yerin kullanılmaması sebebiyle bir takım tasarruflarda bulunmuşsa. Yani bazı harcamalardan kurtulmuşsa onları bu alacağından mahsup eder diyor. Yani benim elektrik parasını ödemem gerekirken ödemeyecekse bu mahsup edilir. Takasta mütekabiliyet (karşılıklılık), mümaselet (aynı cinste olacaktır), muacceliyet aranır. Yani takasta 3M’li Migros gibi üç M aranır. Oysa mahsupta bu şartlar aranmaz. Mahsupta karşılıklı alacak yoktur. Takas bazen def’i bazen itirazdır. Takasın ileri sürülmesi zamanıyla ilgilidir. Davadan evvel ileri sürüldüyse borç sona ermiştir. Artık o zaman itirazdır. Ama eğer daha evvel ileri sürülmemişse hâkim bunu nazara alamaz. Yani def’iye benzerdir. Tam def’i diyemiyoruz ama çok benziyor. Neden tam def’i değildir? à Çünkü zamanaşımına uğramış bir borç zamanaşımına uğramıştır. Yani o hak vardır. Ama takasta ya ileri sürmüşünüzdür ya da ileri sürmemişinizdir. O yüzden teknik anlamda def’i diyemeyiz. Yargıtay da def’i mi itiraz mı hatasına düşmüştür.

Şimdi işte bu yeni hüküm, takas etme hakkından feragatte şunu söylemek gereklidir. Çoğu kez şu söylenir, ayıplı ise bu ayıptan doğan alacağımı kiradan düşmeyeceğim diye bir hüküm koyulur sözleşmelere işte bu yüzden getirdik bu hükümleri diyor.

F. Sözleşmenin sona ermesi

I. Sürenin geçmesi

MADDE 327- Açık veya örtülü biçimde bir süre belirlenmişse, kira sözleşmesi bu sürenin sonunda kendiliğinden sona erer.
Taraflar, bu durumda, açık bir anlaşma olmaksızın kira ilişkisini sürdürürlerse, kira sözleşmesi belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür.
Şimdi ise sözleşmenin sona ermesiyle ilgili 327. madde. MBK’da da durum budur. Aslında bunu söylemeye bile gerek yoktur. Mevcut 263. maddesinin tekrarıdır. Ama bir fark var. Bugünkü 263. maddede belirsiz süreli sözleşme olarak tecdit edilmiş sayılır diyor. Yani yenilenmiş sayılır diyor. Bunu teminatlar açısından konuşmuştuk. Yeni kanun ise belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür diyor. Uzar diyor yani, yasa koyucu burada fer’i hakların devamını istiyor. Tecditte biliyorsunuz borç sona erer ve yeni borçlar doğar ve teminatlar da son bulur. Oysa dönüşmede uzama gibi düşünmemiz lazımdır. Herhalde yasa koyucu da bunu istedi. Gerekçede bununla ilgili hiçbir şey yoktur. Maddeyi nasıl yazdığını gerekçe olarak öne sürmüştür. Hüküm neden tecdit yerine dönüşme dedi böyle anlamak lazımdır.

Hocam dedik ya teminatlar devam eder diye. Şimdi kefilde şöyle bir özel hüküm vardır. Eğer taraflar hiç bir şey söylenmemişse, müteselsil kefil veya müşterek kefil filan demişse, Yargıtay bir senelik miktar kadar sorumlu olur diyor. Ama bize göre öyle olmaması lazım çünkü kefilin altına imza attığı miktarın belli olmasında fayda vardır. Bu zorunludur.

Hocam kefalette yeni kanunda eşin rızasını arıyor, peki bu yeni uzamada yine izin gerekir mi? à Bu izin istisnai durumdur dolayısıyla genişletilemez. O yüzden sadece o konuda uygulanır. Burada gerekmez.

Belirli süreli kira sözleşmesi varsa diyor yeni kanun kira sözleşmesi sürenin sonunda kendiliğinden sona erer diyor. Burada kafaya takılacak bir şey yoktur. Ama buna rağmen devam etmişlerse sözleşme belirsiz süreli olarak uzamış sayılır diyor.

Bizim 262’nin karşılığı olan 328’e gelelim. à Burada birinci fıkrada yasal fesih sürelerine ve fesih bildirimi ileride. Oraya atıf yapıyor. Madde 329’da söylüyor. Orada diyor. 262’nin aynısı dikkat edin. Sadece 262’de mefruş olmayan apartmanlar diye ikiye ayrılmıştı. Ama burada böyle bir ayrım yapmamıştır. Hepsi için 6 ay ve 3 aylık süreler uygulanıyor. Dikkat ederseniz taşınmaza veya taşınır yapıya ilişkin 3 ay ve 6 aylık süreler öngörülmüş. Taşınır yapı nedir? àTemelli kalma maksadı olmaksızın baraka gibi hafif yapılara taşınır yapı deniyor. İşte bu taşınır yapı bütünleyici parça kuralının istisnasıdır. Yani bir arz üzerine yapılan ve dikilen şeyler o arzın bütünleyici parçası olur. Bunun istisnaları vardır; üst hakkı, mecra hakkı, taşınır yapı, taşkın yapı bunun istisnalarıdır. Mesela ben bir baraka yapsam arkadaşın arsasının üstüne bu arkadaşın olmaz, benimdir. Ama bir bina diksem veya ağaç diksem o arkadaşımın olur. Taşınır yapı ise arzın bütünleyici parçası olmayacağı için yapanın olur. Yani bir hafif yapının veya taşınmaz kirasında (dikkat edin taşınır yapıyı taşınmaz hükmüne tabi tutmuştur yeni kanun.) Ama 330. maddede taşınır hükümlerini ayırmıştır. Orada 3 gün önceden feshedebilirsiniz diyor. 328’in kenar başlığı belirsiz süreli kira sözleşmelerinde fesih diyor. Onun altında 328, 329 ve 330 var. Yani bu hükümler sadece belirsiz sürelilerde uygulanır. Belirli sürelilerde uygulanmaz.

330’un ikinci fıkrası diyor ki à Kiraya verenin meslekî faaliyeti gereği kiraya verdiği ve kiracının da özel kullanımına yarayan taşınır bir malın kiracısı, kira sözleşmesini, üç aylık kira dönemi sonu için en az bir ay önceden yapacağı bir fesih bildirimiyle sona erdirebilir. Bu durumda kiraya verenin, zararının giderilmesini isteme hakkı yoktur.
İkinci fıkra başka bir şey söylüyor. 330 tamamen değişik bir değişimdir. Taşınır yapıyı ekleyerek değiştirmiş 329’da, 330’da ise tamamen değişiktir. à İkinci fıkrada ise eğer benim mesleğim taşınırları kiraya vererek kazanmaysa, kiracı en az 3 ay önceden yapabileceği bir ihbarla sona erdirebilir diyor. Belirsiz süreli, taşınır kirası sözleşmesi var. Ama birinci fıkraya dâhil değildir. Burada benim mesleki işlerimle ilgili kira sözleşmesi varsa ve işine yarıyorsa. İşte bu durumda kiracı 3 ay önceden feshi ihbarla her zaman sona erdirebilir. Bu durumda zararını isteme hakkı yoktur. Burada bir boşluk var ayrıca: Peki kiraya verenin yok mudur? à Yani burada belirtmemiştir. Kanun koyucu ileride bunu düzenlemediyse, yani buna ilişkin hüküm yoksa belli değildir. Birinci fıkrayı uygulasın derseniz, ona göre her zaman feshedebilir. Kiraya veren de 1. fıkradan faydalansın demek yanlıştır. Çünkü kiracı için 2. fıkrayı koyarken (kiracıyı korumak için koyulmuştur) 1. fıkrayı kiraya verene uygularsak 2. fıkranın amacıyla çelişmiş oluruz. Dolayısıyla burada kanun boşluğu vardır. à Bu hüküm kiraya verenin aleyhine çünkü belirsiz süreli kira sözleşmesinde her iki tarafında feshedebilmesi lazımdır. Burada sonuna kadar kullanılacak mı? Değil mi? İşte bu yüzden aleyhinedir onların.

Evet, şimdi devam ediyoruz. Seneye bu yürürlüğe girmiş olacak ve Yargıtay kararları çıkmış olacak ve Yargıtay bir çözüm getirecektir. Şimdilik sadece size tanıtıyoruz.

Şimdi önemli sebepler başlığını taşıyan ve bizim 264. maddemizi karşılayan hükümdür. Bu haklı sebeple feshi düzenleyen maddeydi. 331. madde var işte. 264. madde haklı sebeple her iki tarafa da fesih hakkı tanıyordu gayrimenkul kiralarında ve de belirli süreli sözleşmelerdeydi. Yasal fesih bildirim süresi de 329. maddedir. à Bakın yeni kanunun bu hüküm doğru olmuştur. Her iki taraf da birbirine tam bir tazminat vererek feshedebilir diyordu. Biz bunu eleştiriyorduk. Biz ne demiştik? à Biz hem kiracı kiralayanın karısını dağa kaçırmışsa, siz feshederseniz, bir de üstüne eline sağlık parası olarak tazminat ödüyordu. Ama yeni kanun 331. maddede bunu düzeltmiştir. Gayet güzeldir bu hüküm. Yani somut olaya atıf yapıyor yeni kanun. Parasal sonuçları bakımından. Yani hâkime takdir hakkı tanımıştır. Yani hâkim takdirini yanlış kullanırsa karşısından Yargıtay’ı bulur.

Kiracının iflasıyla ilgili 332. madde var. MBK’da da bu hükmün ilk fıkrası vardır. 261. madde diyor. İki kanun arasındaki fark şudur. Eski kanun sadece kiracıya diyordu şimdi yeni kanun kiracıya veya iflas masasına diyor. Yanlışta olmamıştır. à 332. madde aslında 261. maddenin tekrarından ibarettir. Değişik bir şey yoktur. Bir iki tane eski kanunun yorumlanmasına ilişkin bir şeyler getirmiştir. İşte iflas masası olayı gibi.

2. Saat

Kiracının ölümü à Madde 333. madde ve 265. maddeyi karşılıyor. Biraz değiştirilmiştir hüküm. Kiracı ölünce her iki tarafa da bu hakkı veriyordu eski madde ama

Yeni kanunun bu maddesi ortak hükümdür. Ama eski kanunda 6570 sayılı kanunda, kanun yürürlükten kalksa bile 3 ay içinde kiralayana fesih hakkı vermiyordur. Ama yeni hüküm zaten kiralayana fesih hakkı vermediği için ortak hükümdür.

Kiralayanın ölümü bakımından hocanın özel bir görüşü vardı onu anlattık. Miras da MK hükümlerince iktisap filan demiştik. à Şimdi MK 6570’den ve de BK’dan daha fazla koruyor bu konuda. Peki, elimizde bir hukuk çaresi var mıdır? à Yani mirasçıyı medeni kanunun külli halefiyet prensibini buradan çıkartabilir miyiz? à Şimdi bir kere hatırlayın, örtülü boşluk nedir? à Bir takım örneklerinden biri şudur, kanun bir konuyu düzenlemiş ve o kadar kapsamlı düzenlemiş ki istisna getirmesi gerekirken istisna getirmemiş olabilir. Burada külli halefiyet genel hükümdür ama burada özel hüküm vardır. Kanun burada istisnası getirmesi gerekirken istisna getirmediyse, çok geniş tuttuğu için örtülü boşluk vardır diyebiliriz. Örtülü boşluğu da biz boşluk doldurmanın genel prensiplerine uygun olarak doldururuz. Yani kanun koyucu gibi düşünerek doldururuz örf ve adet hukuku yoksa.

Gelelim 334. maddeye à Kiralananın geri verilmesi meselesine à 266. maddeyi karşılıyor. à Yeni bir hüküm var burada. Mülkiyeti saklı tutma kaydıyla satışta birkaç şey dışında başka hüküm getirmek hükümsüzdür diyordu. Tıpkı ona benziyor, kiracı iade ederken uygun olan amortismanlardan sorumlu olmayacaktır. İyi bir şekilde iade edecek. İkinci fırkada ise buna aykırı şeyler geçersizdir diyor. Yani iyi bir hüküm olmuştur.

335. madde tamamıyla yeni bir hükümdür. à Geri verme sırasında geleceksiniz evinize bakacaksınız. Evinizi muayene edeceksiniz, kiracının sorumlu olduğu eksiklikler varsa hemen bildirmek zorundasınız ona. Eğer bu bildirim yapılmazsa kiracı her türlü sorumluluktan kurtulur. Mevcut sistem şöyledir. Kiracı çıkıyor gidiyor filan, eve giriyorum bir bakıyorum ev felaket. Sonra zarar tespiti yaptırıyorum. Sonra alıyordum. Ama yeni kanun kendi düşen ağlamaz diyor. Yani eğer bildirmezsen sorumlu olmaz diyor. Gizli zararlar varsa o zaman sorumluluk devam edecektir. Hile olsa da olmasa da böyledir. Bu eksikliği fark edince kiracıya hemen bildirmek zorundadır. Bu tıpkı satım sözleşmesindeki gizli ayıba filan benziyor. Bu bir borç değil, bir külfettir. Çünkü yapmazsa sonucuna katlanır ama tazminat filan ödemez. Teknik anlamda bir külfettir. Süre koymamıştır. Hemen diyor. Biz o hemen'i ne diye anlayacağız? MK 2 ölçeğinde makul bir süre olarak anlayacağız.

Şimdi kiraya verenin hapis hakkı. Bunu çok konuştuk sizinle. Bir iki değişiklik var bu noktada. à Döşenmesini ve kullanmasına diyor. Eski kanunda 3 grup vardı şimdi ise grubu ikiye ayırmıştır. Tenzinatı buradan çıkarmıştır. Şu halde duvardaki tablo ne kadar pahalı olursa olsun ona hapis hakkınız yoktur. Yani süslemeyi içine almamıştır. Döşenme ve kullanılmayı içine almıştır. Diğerleri eski kanunla aynıdır. Tek değişiklik budur.

Konut ve Çatılı iş yeri kiralarına gelmiş bulunuyoruz. Onu da yakından göreceğiz ve ondan sonra ürün kirasını göreceğiz.

12 Mart 2012


YBK’da konut ve çatılı iş yeri kiraları ile ilgili kısma gelmiştik. Şimdi oradan devam edeceğiz.

Biliyorsunuz daha evvelde çeşitli seferler söyledik. 6570 sayılı kanunu YBK hükümleri ilga ediyor. Onun yerine bazı hükümleri değiştirerek kendi hükümleri içine alıyor. Aslen 6570 sayılı kanuna uyulmuştur. Bazı değişiklikler yapılmıştır. Onlar görelim şimdi.

Şimdi bu kanun bir kere şunu kaldırmış. 6570 belediye teşkilatı olan yerlerde bir de liman ve iskelede üstü kapalı yerlerde bu kanun uygulanacağını söylüyordu. YBK ise bunu kaldırdı. Artık YBK’ya göre konut olması ya da çatılı iş yeri olması yeterlidir. 6570 sayılı kanun musakkaf olmasını arıyordu. YBK musakkaf filan da kaldırdı. Onun yerine konut ve çatılı iş yeri dedi. Konut zaten üstü kapalı olur diye düşündü kanun koyucu, üstü kapalı iş yeri dedi mesela çay bahçesi üstü kapalı değildir. Çatılı iş yeri hoşumuza gitmiyor. Üstü kapalı iş yeri demesi daha doğru olacaktır. BU temel farkı baştan söyleyelim. Yani köyde de olsa bu hükümler uygulanacaktır. Yani belediye teşkilatı olmayan yerlerde uygulanacaktır.

Şimdi yine daha önceki yöntemi izlemek istiyorum. Madde madde okuyarak gitmek gerekiyor. Yeni hükümleri en iyi öğrenmenin yolu budur.

 

A. Uygulama alanı

MADDE 339- Konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin hükümler, bunlarla birlikte kullanımı kiracıya bırakılan eşya hakkında da uygulanır. Ancak bu hükümler, niteliği gereği geçici kullanıma özgülenmiş taşınmazların altı ay ve daha kısa süreyle kiralanmalarında uygulanmaz.
Kamu kurum ve kuruluşlarının, hangi usul ve esaslar içinde olursa olsun yaptıkları bütün kira sözleşmelerine de bu hükümler uygulanır.


Şimdi madde 339’u okuyoruz. Şimdi demek ki bir ev kiraya verdik ve onunla birlikte eşya da kiraya verildi. İşte o eşya da o hükümler kapsamındadır diyor. Aslında taşınır eşyadır ama bu hükümler kapsamındadır. Yeni bir hükümdür bu. Ancak konut ve çatılı iş yerine ilişkin hükümler niteliği gereği geçici olan yerlerde uygulanmaz diyor. Bu geçiciyi de 6 ay veya daha kısa süreli kiralar olarak tanımlanmıştır. Yani kira sözleşmesi 6 ay veya daha kısa süreliyse genel hükümler uygulanacaktır. Oysa 6570 sayılı kanunda böyle bir şey yoktur. Ve her defasında da sözleşme sonunda yasa gereği 1 sene uzayacaktır. Önceki kira süresine bakılmaksızın. Demek ki yeni hükümler 6 aydan fazla süreli kira ilişkilerinde uygulanacaktır.

Bir başka yenilik; 2. fıkradır. Kamu kurumlarının yaptığı kira sözleşmelerinde yine bu hükümler uygulanır. Esas itibariyle kiralayan tarafının kamu kurumu ile ilgili ihtilaf vardı. Bu ihtilaf sona erdirildi.

Bir başka yeni hüküm;

B. Bağlantılı sözleşme

MADDE 340- Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir.

Şimdi bu biraz zor bir hükümdür. Bağlantılı sözleşme kavramı getirmiştir. EBK’da ve de 6570 sayılı kanunda yoktur. Şimdi burada şunu söylemek istiyor. Sözleşmenin kurulması veya sürdürülmesi bir başka sözleşmeye bağlanmış olabilir. Mesela ben sana evimi kiraya vereceğim ama sen de bu evi falanca tarihte satacağım ve sen de satın alacaksın. Veya ben sana bu evi verdim. Ama kira süresinin uzamasını istiyorsan konut ile verdiğim eşyayı satın alacaksın diyorsam. Yani başka bir sözleşmeye bağlandıysa buna bağlantılı sözleşmeden bahsediyoruz. İşte bu durumda kiracının yararına ise o sözleşme geçerlidir. Ama eğer yararı yoksa o bağlantılı olan sözleşme geçersizdir. Kira sözleşmesi yine geçerlidir yoksa. Ya da ben sana bu evimi kiraya vereceğim sen de bana 100.000 lira ödünç vereceksin diyor. Ama mesela bu kiracı yararına bağlantılı bir sözleşmeyse geçerlidir diyor kanun koyucu.

Daha sonra 241. madde geliyor. Biliyorsunuz eski kanunlarda buna benzer bir hüküm yoktur. Bu biraz lüzumsuz bir hükümdür çünkü zaten bütün kira kontratlarında bunu böyle yaparlar. Giderlere katlanan taraf bu giderleri ispat edici birer örneğini istem üzerine diğer tarafa vermek zorundadır. Bu ikinci fırka faydalı bir hükümdür. Mesela ısıtma giderleri vs. kiracıya aittir. İşte bu durumda kiracı bu giderleri ödediğine dair makbuzları göstermek zorundadır kiracı. Bu hüküm de aslında tatbikatı kanun haline getirmektir. Giderlere katlanan taraf vermek zorundadır diyor. Eğer bu kiralayansa yine vermek zorundadır.

Şimdi 342. madde; tatbikatta depozito denilen bir probleme işaret ediliyor. Depozito diye tatbikatta var ama kanunlarda yoktur. İşte bunu düzenlemiş oldu. Depozito bir teminattır. Nedir bu? à Kira borcu takar giderse, eve zarar verirse işte bu depozitodan faydalansın kiralayan diye. İşte burada depozito adı altında kiracıların sömürüldüğü oluyordu. Güvence bedeli yani depozito 3 aylık kira bedelini aşamaz diyor. Bir kere böyle bir hüküm vardır. Aşarsa ne olur? à Bunu kanun söylemiyor. Ama aşarsa sanıyorum burada dikey hükümsüzlüğü kabul etmek lazımdır. Dikey ve yatay olarak iki hükümsüzlük vardır. Yani bu da 3 aya indirmektir. Yani 3 ayı kabul etmek lazımdır. Öbür türlü menfaatler teorisine uygun olmaz.

Güvence olarak para veya kıymetli evrak verilmesi kararlaştırılmışsa, bir vadeli hesaba yatıracak ama kiraya verenin izni olmadan çekemeyecektir. Yani bloke bir hesaba yatıracak. Eğer bu kıymetli evrak niteliğindeyse bankaya depo edilecek. Banka iki tarafın rızası, icra takibinin kesinleşmesiyle, kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak iade edebilecektir sadece. Yalnız burada bir sıkıntı var. O da şudur; kesinleşmiş mahkeme kararına eyvallah da, kesinleşmiş icra takibine illallah. O olmaz. Çünkü icra takibinin kesinleşmesi kiracının depozitoyu almaya hak kazandığı anlamına gelmez. Çünkü adam eğer 7 gün içinde itiraz edilmezse o zaman kesinleşmiş olur. Yasa koyucu kesinleşmiş ödeme emrini tıpkı kesinleşmiş mahkeme kararı gibi düşünmüştür ki bu büyük bir hatadır. Bu depozito ile ilgili yeni hüküm başka bir kanun ile yürürlüğü ertelenmiştir. Hukuki olarak ne acı haldeyiz ki kanun daha yürürlüğe girmeden değiştiriliyor.

343. maddeyi okuyoruz. à Bu aslında 6570 sayılı yasada da vardır. Orda da vardı ama burada da bunu tekrar etmiştir. Ama kira bedeli dışında diyor. Demek ki kira bedeli değiştirilebilir. Aman onun dışında kiracı aleyhine değiştirilemez diyor.

Aslında 6570 sayılı kanunun çıkarıldığı zaman da konut ve iş yerini ayrı tutmak mantıklıydı. Ama giderek artık bazı kiracılar tarafından kötüye kullanılmaya başlanmıştır. Bu kadar istismar edildiğinde dolayı hiç olmazsa yeni bir fırsat doğmuşken iş yeri kiralarını genel hükümlere tabi tutmak en adil olanıydı. Ne yazık ki bu tren kaçmıştır. Maalesef eski tas eski hamam olmuştur. Yani ayrı ayrı düzenlenseydi daha iyiydi. Çünkü öyle tacirler var ki, ben aptal mıyım o kadar parayı dükkâna yatıracağım diyor. 3 kuruş kirayla götürüyor işi. Hangi sosyal endişe ile koruyacağım onu.

Şimdi 344. madde à Kira bedelinin belirlenmesini düzenliyor. Şimdi her kira sözleşmesinde Yargıtay’ın intibak hükmü dediği bir takım özel hükümler vardır. Mesela taraflar kiranın artması konusunda anlaşırlarsa… Böyle hükümler ancak bir önceki kira yılında üretici fiyat endeksini geçmemiş olmakla geçerlidir diyor. Burada da bir belirsizlik var. Bize göre iki türlü düşünülebilir. Demin ki gibi yine burada da dikey butlan düşünülmelidir. Bu kuralda kira sürensin bir öneminin olmayacağını söylüyor.

Şimdi kira tespit davasından bahsediyor. Biliyorsunuz 6570 sayılı kanun 2. ve 3. maddesinde AYM tarafından iptal edilince o konuda bir boşluk oluştu kira bedeli bakımından. 2 ve 3. madde buraya el atıyordu. Burada bir boşluk var dedi Yargıtay ve bunu kendisi kira tespiti davalarını icat etmek suretiyle doldurdu. Yargıtay uzun yıllar çeşitli zikzaklar yaparak bu güne kadar getirmiştir. Aslında yasa koyucunun yapması gerekiyor. Her ne kadar çok karıştırsa da yine de kutluyorum Yargıtay’ı çünkü üstüne vazife olmayan şeyi üstlenmiştir. O yüzden alkışlamak lazımdır.

Burada hakkaniyet gerektiriyorsa diyor. Burada ise o TEFE TÜFE'nin altına düşebilir diyor. Burada da bir eksiklik var. Kiralananın durumu değil sadece, kira ilişkisinin durumu da nazara alınmalıydı. Mesela siz10 senedir kiracısınız sizin orada. Ev sahibi ile aranız bozuldu. Adam gitti tespit davası açtı. Hâkim bir önceki yılın TÜFE’ye göre belirleyecek ve o oranı geçmeyecektir. Ama kiralanan kötü durumdaysa filan altına inebilecektir.  Kanun koycu somut olayın özelliklerine göre altına ine bilir deseydi halletmiş olacaktı. Ama burada kiralananın durumu deyince çok kısır bir ifade kullanmış oluyor. O yüzden kötü bir ifadedir.

2. Saat

Şimdi kira bedelinin belirlenmesine devam ediyoruz. İkinci fıkrayı eleştirdik. 344/3’ü okuyoruz. à Şimdi bir kere kanun koyucu 3. fıkrada eski kanunda olmayan bir şey yapmıştır. Bir anlaşma olsun olmasın diyor, 5 yıldan uzun süreli kira sözleşmelerinde veya 5 yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde (onu da 5 yıldan uzun süreli kira sözleşmesi saymıştır. Yani bir senelik kira sözleşmesi yapıldı ya. Yenilene yenilene 6. yıla geldi.) ÜFE, kiralananın durumu ve emsal kira bedellerine bakılarak hakkaniyete göre belirlenir. Her 5 yılda bir diyor bunu. Yargıtay’ın bugünkü uygulamasına benziyor ama Yargıtay 5 değil de 3 yıl diyor. 3 yıl endekslere göre arttırılır diyor. Yani bir kere kira tespit davası açarsanız hâkim bir kez belirleyecek. Ondan sonra ki artışlar yine ÜFE’yi geçmeyecek. Ondan sonra yine 5 yıl sonunda hâkim hakkaniyete göre belirleyecektir. Yani bugünkü 3 yıllık uygulamayı 5 yıla çıkarıyor.

4. fıkra à yabancı para için 5 yıl o parayı ödeyecek diyor. Ancak bu kanunun 138. hükmü yani işlem temelinin çökmesi ile ilgili aşırı ifa güçlüğü başlıklı hükümler saklıdır diyor. Öyle bir şey varsa uyarlama davası mümkündür. Ama onun dışında 5 yıl boyunca o parayı ödersiniz. 5 yıl sonunda yine 3. fıkra hükümlerine göre hâkim tarafından belirlenecektir diyor.

5 sene içinde ÜFE’yi geçemeyecek. Ama 5 yıl sonra bir kira tespit davası açılmışsa geçebilecektir. Ondan sonra yine 5 yıl boyunca ÜFE’yi geçemeyecek. Yani şunu diyor; hâkimin serbestesi 5 yıldan 5 yıla vardır. Bugün de bunu Yargıtay 3 yıl olarak uyguluyor.

4. fıkrada; hocam şimdi 3 senelik kira sözleşmesi yapınca onun sonunda tespit davası açamayacak mıyım? à Hayır, 5. senelerde açabilirsin sadece. Hocam peki intibak hükümler koyamayacak mıyız? àKoyabilirsiniz. Çünkü aksine anlaşma yoksa diyor.

Burada bir başka sorun var. Döviz bazlı sözleşmelerde intibak hükmü konamaz mı? à Yani TL için şu kadar arttırılabilirsin demiş. Ama döviz için bir şey dememiştir. Şimdi döviz için donduruyor. Yani arttırmaya sıcak bakmıyor. O yüzden intibak hükümleri geçersiz olur diyebiliriz. İkinci olarak döviz için belirtilmediği için istediğiniz gibi arttırabilirsiniz. Bunun içinden Yargıtay nasıl çıkar bilmiyoruz. Ama burada bir boşluk vardır.

Şimdi geldik 345. maddeye; biliyorsunuz Yargıtay şey diyordu: Dava açmadan önce, en geç 15 günden biraz daha fazla eline geçecek şekilde bir ihtar göndermelisiniz ki kiracı da düşünebilsin ve de süresi geçmiş olmasın filan diye. Bunları anlatmıştık. Neden böyle yapıyordu? à Kanun bunu düzenlemediği için yapıyordu. Yeni kanun bu meselelere el attığı için bu süre meselesini de düzenlemiştir. Bir kere her zaman açılabilir diyor. Eskiden de her zaman açılabilirdi ama o sadece hangi tarihten itibaren etki doğuracağına ilişkin olarak o 15 günlük süreyi konuşmuştuk. YBK’da her zaman açabilir diyor. Bir kere bunu biliyoruz. Ama ne zamandan itibaren etki doğuracaktır? à Hâkimin verdiği hükmün ne zamandan itibaren hüküm ifade edeceği meselesini 2. fıkrasında şöyle düzenliyor. Bir kere yeni dönemin başlangıcından en geç 30 gün önce bir dava açılırsa hâkimin vereceği karar yeni dönemin başından itibaren hüküm ifade eder diyor. Şimdi 1 Ocak 2012’de yeni dönem başlıyor. Bu dönemde geçerli olacak bir karar almak istiyorum. O tarihte eline geçecek şekilde dava açmam gerekiyor. (bunu söylemiyor ama eksiklik vardır.) Eğer 2 Aralıkta dava açmazsanız (30 gün önceden) ondan sonraki dönem için geçerli olacaktır. Ya da diyor, yazılı bir ihtarda bulunulması diyor. 30 gün önceki bir tarihte dava açıldı, öbüründe ne diyor? à Bu süre içinde arttırılacağına ilişkin bildirimde bulunulmuş olması diyor. Postada 10 gün gecikti. Ya da dava açtınız 10 gün sona ulaştı. Bana göre yine Yargıtay’ın dediği gibi eline ulaştığı tarihle yeni dönem arasında 30 gün olmalıdır. Yani bildirimin yapıldığı ve de davanın açıldığı değildir. Postadaki gecikmelerden filan muhatap olumsuz etkilenmesin diye. Bunu gözden kaçırmışlardır ama kanun böyledir. Eğer siz 30 gün önce dava açmış veya yazılı bildirimden bulunmuşsanız 2013’ün sonuna kadar dava açabilirsiniz ve bu 2013’ün başından itibaren hüküm ifade eder diyor. Yani 31 Ocak 2013’te dava açsanız bile bu şartlarla 1 Ocak 2013’ten itibaren hüküm ifade eder diyor. Yargıtay’ın bugünkü düzen tarzı da bundan değişik değildir. Süre 15 gündür. Ama tabi 31 Aralık’a kadar dava açmak bir garip oluyor. 2. fıkra Yargıtay’ın içtihadını kanun hükmü haline getirilmesidir. Yani daha en başta sözleşmeyi yaparken fiyatın arttırılacağını söylüyorsa o halde yeni kira döneminin sonuna kadar açılacak bir dava yine yeni dönemin başından itibaren hüküm ifade eder. Yani 30 günlük süreyi kaldırmıştır. Siz bunu 30 gün dışında biliyorsunuz.

346. madde à Dünyanın en anlamsız hükümlerinden biridir. BK’da böyle bir hüküm yoktur. 6570 sayılı kanunda da yoktur. Yargıtay uzun yıllar 6570’e tabi kira ilişkileri bakımından kiracı aleyhine getirilen cezai şartı geçersiz sayıyordu. Bunu doktrin çok sert sayıyordu. Gerekçesi de şuydu, kanun kiracıyı korumak için getirilmiştir. Cezai şartta bunlardan biridir. Sen kira bedelini zamanında ödemezsen şu kadar cezalı kira ödersin demek olmaz diyordu. Biz de diyorduk ki, 6570 sayılı kanun borcunu ihlal eden kiracıyı korumak için getirilmemiştir. Düzgün kiracıları ödevlerini bilen kiracıları korumak için getirilmiştir. Yani yanlış yapanı hangi kanun korur ki diyor. 6570 sayılı kanun borcunu ödemeyeni BK’dan daha ağır bir şekilde sonuca bağlamıştır. 2 sefer yaparsan yandın diyor. Ama BK’da bunu sonsuza kadar yapabiliyordun. Yani 6570’in iki haklı ihtar sebebiyle tahliyeye ilişkin hükmünden de görülüyor ki borcunu ödemeyen adam gibi adamı korumuyor diyorduk. Yargıtay en sonunda pes etmişti. Son kararlarında cezai şart kiracı aleyhine de olsa geçerlidir dedi. Ne yazık ki YBK Yargıtay’ın döndüğü yanlışı hüküm haline getirdi. Yahu tarih olmuş olan şeyi kanun hükmü haline ne diye getiriyorsun. Daha da ileri gitti ve muacceliyet şartı da geçersiz dedi. Muacceliyet şartı belki anlaşılır ama cezai şart hiç anlaşılmaz bir hükümdür.

Ve çatılı iş yeri kiralarında sözleşmenin sona ermesi diye 347. madde var. Bildirim yoluyla sona erme filan diye hükümler var. Bunları görmek lazımdır. à İlk cümle aynen 6570’te vardır. Oradan alınmıştır zaten. 2. cümle de vardı. Ancak 10 yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren bu sürenin bitimini izleyen 3 ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla herhangi bir sebep göstermeden sözleşmeye sona verebilir. Şimdi 6570’e göre özel tahliye nedenleri yoksa sen bu adama kıyamete kadar mahkûmsun diyordu. YBK bunu yanlış gördü ve düzeltti. Doğru yaptı. Sonuçta mülkiyet hakkını çok sınırlandırıyordu 6570 sayılı kanun. Yani şimdi 10 yıl geçince diyor. à Burada 10 yıllık kira süresi olarak algılamayın. 10 yıllık uzama süresi geçecektir. Mesela 10 yıllık sözleşme yapınca otomatikman 3 ay önce bildirme hakkını kazanamazsınız. Ama toplamda 20 yıl geçerse bunu yapabilirsiniz. Hiçbir neden olmasa bile sözleşmeyi feshedebilecektir. 10 yılın dolmasına 3 ay kala yazılı bildirimde bulunmak koşuluyla yapabilirsiniz. Ama mesela bu süreyi kaçırınca 10 yıl daha bekleyecek miyiz yoksa her 1 yılın sonundan 3 ay önce yapınca yetecek midir? à İkincisidir. 10 yıl geçtikten sonra her 1 yıldan 3 ay önce yapabilirsiniz bu ihtarı ve de uzamaz kira sözleşmesi çıkarta bilirsiniz kiracıyı.


13 Mart 2012


Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde şöyle bir düzenleme getirmiştir yasa: Kiracı her zaman sözleşmeyi feshedebilir. Kiralayan ise, 10 yıl geçtikten sonra genel hükümlerdeki sürelere uyarak fesih bildirimiyle sona erdirebilir diyor.

Şimdi burada değişiklik var. Bizim 6570 sayılı kanunda belirsiz süreli kira sözleşmeleri için bir hüküm yoktur. Belirsiz süreli kira sözleşmeleri için BK 262’te bir hüküm vardır. Ona göre her iki taraf da sözleşmeyi feshedebilir şeklindedir. Ama kiraya veren 262’ye göre feshedemezdi. Ancak sözleşmenin sonunu bulup özel tahliye sebepleri varsa açabiliyordu. Ama yeni kanun diyor ki, kiracı her zaman feshedebilir diyor. Bundan kasıt acaba kanunu ihbar sürelerine uyarak mı yoksa bu da mı aranmıyor? Bu konuda kanunda açıklık vardır. Ama kiralayan için bir 10 senelik süre getirmiştir. Yani 10 sene geçmedikçe kiralayan sözleşmeyi feshedemez. 10 sene genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sona erdirebilir. Ama hem kiracı hem de kiraya veren bir kere kanuni mehillere uyarak sözleşmeyi sona erdirebilir. Kiracının da uyması gerekir yani. Kiralayan ise 10 sene geçtikten sonra yapmalıdır. Sırf süre belirsiz diye istediği zaman yapamıyor, 10 sene beklemesi gerekiyor.

Belirsiz sürelide tahliye sebepleri önceden olsa bile öyle anlaşılıyor ki 10 yıl beklemesi gerekiyor diyor. EBK’ya göre 10 sene sınırlaması olmadığı için doktrinde herkes savunmasa bile özel tahliye sebepleri varsa 262’ye göre sözleşmenin sonunu bulup tahliye edebilir diyorduk. Ama burada 10 senelik sınır var. O yüzden yeni kanunda bunu diyemiyoruz. à Kanun kiracıyı çok aşırı koruyor. Hatta özel tahliye sebeplerini gerçekleştiren kiracıları bile (yani doğru düzgün olmayan kiracıyı) koruyor.

347. maddenin 2. fıkrası belirsiz süreli, 1. fıkrası ise belirli sürelileri düzenlemiştir.

Madde 348 bildirimlerin yazılı olması gerektiğini söylemiştir. Şimdi bu sadece belirli süreli kira sözleşmelerinde kiracının 15 gün öncesinde bildirimle feshinden bahsetmiyor bütün fesih bildirimlerinin yazılı olması gerektiğini söylüyor. Yani 347. maddedeki bildirimlerde de uygulanır.

349 à MK’daki aile konutu maddesiyle aynıdır. Biraz son fırka değiştirilmiştir ama yine de aynı sonuca varıyor. Kısaca eşin rızası olmadan fesih sona erdirilemez.

Şimdi 6570 sayılı kanundaki tahliye sebeplerinin aynısını BK kendi bünyesine almıştır. 350’den başlıyor.

1. bent, ihtiyaç sebebiyle tahliyeyi düzenliyor. 2. bent ise inşa sebebiyle tahliyeyi düzenlemiştir. Burada bir fark yoktur. Ama fark şudur; Yargıtay sözleşmenin sonundan itibaren 1 ay içinde dava açılmasını söylüyordu. Yani sözleşmenin süresinin bitiminden bir ay içinde dava açar diyor. İİK’ya göre diyordu Yargıtay. Ama şimdi bunu kanun hükmü haline getirmiştir.

351. madde yeni malikin gereksinimini düzenliyor. à İktisap yerine edinme demişlerdir. O yüzden biz edinmeyi iktisap olarak anlıyoruz. 6570 sayılı kanunun 7. maddesinin d bendinin kötü bir kopyasıdır. Yani tekrarıdır. Oradaki bütün eleştiriler burada da yapılabilir. O eleştirilere bakınız. à 6 ay sonra diyor. Peki, 6 ay sonra kıyamete kadar mı? à Bu belirsizlik devam ediyor. Bazı Yargıtay kararlarında 6 ay sonra 1 ay içinde diyor. Bazı kararlarında 6 ay sonra kira sözleşmesi sona erene kadar diyor. Bu belirsizlik devam ediyor.

6 aylık süre neden verilmiştir? à 6 aylık süreden uzun süreli bir kira sözleşmesi varsa bu hüküm benim lehimedir. Ama daha kısaysa genel hükümler daha lehimedir.

Şimdi kiracıdan kaynaklanan sebeplerle diyor. Böyle bir sistematik ayrıma gitmiş ama yine de tekrarıdır.

Madde 352 à Hükmün bazı eksikliklerini tamamlamıştır. Mesela icra yoluna gidileceğini söylüyordu ama doktrin dava yoluyla da olabilir diyordu. Bunu söylemiştir. 1 ay içinde demiyordu ama biz bunu İİK’dan çıkarıyorduk. Ama bunu söylemiştir. à Bunu dışında yine aynısıdır. O yüzden doktrinin görüşleri ve tartışmaları burada devam ediyor. 1. fıkra için.

2. fıkrayı okuyoruz. à Bu da iki haklı ihtar sebebiyle tahliye davasına ilişkindir. Biraz değişiklik vardır. Kiracı bir yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde 2 haklı ihtara sebep olmuşa diyor. à Eskiden bir yıl için diyordu. O yüzen doktrin 1 yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde olmaz diyordu iki haklı ihtar. Sadece yenilenen yıl için olabilir diyordu. Ama burada bir değişiklik getirip, olabilir diyor. à 1 yıl süreli ise bir kira yılı içinde 2 haklı ihtar olacak. Bir yılı aşan sözleşmelerde bir kira yılı içinde iki haklı ihtar olacaktır diyor. Yani mesela 1,5 yıllık bir sözleşme varsa 1,5 yıl içinde iki haklı ihtar olacaktır. à Ama doktrin zaten kanunda bir yılı, bir kira yılı olarak algılıyorduk. Yani bu bir kira yılı bir yıllık takvim süresini aşabilir diyorduk. à İşte sözleşme süresinin bitiminden itibaren 1 ay içinde (Yargıtay yine İİK’dan kıyasen böyle kabul ediyordu. Şimdi yine kanuna konuldu.) tahliye edilmelidir.

2. Saat

Kiracının aynı belediye sınırları içinde evi varsa tahliye sebebiydi. Şimdi buna göre biz belediyeden Büyükşehir belediyesi olarak algılamamız gerekiyordu. à Ama yeni kanun aynı ilçe veya belde belediyesi diyor. Yani bizim dediğimizi tamamen iptal ediyor. Bu yeni bir hükümdür ve de kiracıyı koruyan bir hükümdür.

Epey değişiklik var burada. 6570 sayılı kanuna göre malik olmanız gerekiyordu. Yani hem kiraya veren hem malik olmanız gerekiyordu. İkincisi süre bekleme mecburiyetiniz yok derhal açabiliyordunuz. YBK ise malik olmanıza gerek yoktur. Ayrıca beklemenize gerek yok değil, sözleşmenin bitiminden itibaren 1 ay içinde diyor. à Bir de kiraya veren bunu bilmiyorsa diyor. Bu zaten genel hükümlere göre biliyorsa hakkın kötüye kullanılması oluyor demiştik. O yüzden bu yeni bir şey değil ama söylemiş bunu.

353. madde eskiden olmayan bir hükümdür. àYargıtay kararları böyleydi. Şimdi bir takım sebeplerle kira sözleşmesinin bitiminden itibaren 1 ay içinde dava açılır demiştik ya; işte orada dava açmayıp da o sürede dava açılacağını yazılı bildirim ile bildirmişse, dava açma süresi o kira yılının sonuna kadar uzar diyor.

354. madde ise dava açma yoluyla sözleşmeyi sona erdirmeye ilişkin hükümler kiracı aleyhine değiştirilemez diyor. Mesela ihtiyacım olmasa bile, süre bitiminden itibaren bir ay içinde dava açabilirim derse o hüküm geçersizdir. Bu hüküm de yeni hüküm değil çünkü 6570 zaten kiracı aleyhine yorumlanamaz diyordu.

355’te ise yeniden kiralama yasağını anlatıyor. Yeni hüküm değildir aynı hükümdür. Ama mücbir sebep değil haklı sebep demiştir. Bu doğru olmuştur. İlla mücbir sebebi aramak gerekmez. à Meskeni işyeri yapmak için tahliye davası açılabilir mi açılamaz mı onlara hiç girmemiştir.

Birde son fıkrada ceza yerine bu hükmün koyulması doğru mudur? à Evet. Çünkü zarar gören kiracıdır. O yüzden onun hakkı korunduğundan onun zararının giderilmesi gerekir. Hapis cezası yani devletin bir zararı yoktur. Hüküm daha rasyoneldir. Ama aksi yönden hapis cezası caydırıcıdır. O yüzden caydırıcılık biraz kalkmıştır diyebiliriz.

356. madde ise 6570’in 13. maddesinin bir başka biçimde tekrarıdır.

Böylece yeni kanunun ürün kirası dışındaki hükümleri görmüş olduk. Şimdi arkadaşlar 344. maddeyi anlamadıklarını söylüyorlar. Bu hükmü tekrar ele alalım. à Bu hüküm çok başarısız bir hükümdür. Bu kat mülkiyeti ile ilgili toplu yapılarla ilgili olarak da vardır. Zor anlaşılmasında haklılık payınız büyüktür. à İsterseniz ondan evvel 343’e bakalım. Çünkü 344 kira bedelinin tespitiyle ilgilidir. Yani 343, 344 ve 345’i beraber okumak lazımdır. à 343 diyor ki, kira bedelinin belirlenmesi dışında değişiklik yapılamaz diyor. Ama zaten taraflardan biri tek taraflı olarak kira bedelini de değiştiremezler. Bir kere şunu söylemek istiyor, kira bedelinin tespitini hâkim yapar. Ya da iki taraf anlaşır yapar. Ama taraflardan biri tek başına yapamaz. Hâkim yapar. Yani 343. madde çok yanlış olmuştur bu yüzden. Sanki diğer değişiklik yapılmadan kira bedeli değiştirilebilir gibi bir şey söylenmiştir. Ama böyle değil. Sadece hâkim yapabilir. Üstelik kira bedelinin belirlenmesi sadece kira bedeli tespitle olmaz, işlem temelini çökmesiyle de olabilir. Orada da hâkim müdahale eder. Yani neden böyle diyorsunuz. O yüzden yanlış olmuştur. Bir kere bunu söylemek lazımdır.

Gelelim 344’e; kira bedelinin tespiti ile ilgili hüküm. Yenilenen ne demektir? à 1 sene bir sene uzuyor. Burada yenileme diyor ama buna ilişkin hükümde uzatılmış sayılır diyor. Çelişki var ama biz uzama diye anlayalım. à İntibak hükümleri var ya, bir sene önceki ÜFE’yi geçmemek üzere geçerlidir diyor. Bu kural 1 yıldan daha uzun süreli sözleşmelerde de uygulanır. (Bu kural iki şekilde anlaşılabilir. Yani 1 yıldan daha uzun süreli sözleşmelerde de uygulanır diyor. Demek ki Yargıtay’ın kararları var ya, ilk sene için uygulanır diyor ya Yargıtay. Onu aşmak için mi diyor? Ama bunu anlamak da zordur. Ama Yargıtay kanun gereği uzayan bir yıl için kabul ediyor. Ondan sonra etmiyor. Onun için bunu nasıl anlamak gerekir çok tereddütlüyüz. Bu belki de şunu söylüyor, 2 senelik, 3 senelik, 5 senelik de olsa hükümler geçerlidir diyor herhalde. Daha mantıklı bu.)

İkinci fıkra à Şimdi ben sizinle 2 senelik kira sözleşmesi yaptım ve intibak hükmü de koymadım ya. Şimdi iki senelik kira sözleşmesi yaptıysa sözleşme hükümleri 2 sene için geçerlidir. Ona hâkim karışamaz. Ondan sonraki uzayan dönemde ilk dönem için kira tespiti davası açabilirim. Ve bir önceki yılın ÜFE’yi geçmemek üzere hâkim hakkaniyete göre karar verir. Mesela 3 senelik kira sözleşmesi yapsak ve intibak hüküm de koymazsak 2. senenin sonuna gelince ben kira tespit davası açabilir miyim? à Bu hükümden ilk bakışta şu anlaşılır. 3 senelik sözleşme varsa, kanunun sırf sözüne bakarsak böyle açılabilir. Ama bu yorum doğru olmaz çünkü pacta sund servanda kuralı var. Onun için bu hükmü kanun gereği anlayan ilk yıl için anlamak lazımdır. Yani 2 yıl sonra doğrudan olabilir değil.

Üçüncü fıkra à İntibak hüküm olsa da olmasa da diyor. 5 yıldan uzun süreli veya 5 yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde diyor. (Yani ya 5 yıldan uzun süreli olacaktır. Yani 5 yıldan sonraki kira yılı için, ya da daha kısa süreli olur ancak uzuyor uzuyor ve 5 yılı geçenler için uygulanacak bu hüküm diyor.) à Bu hükümden şu anlaşılmalıdır. Kira tespit davası açmak için 5 yıllık sözleşme olması gerekmiyor, ya da 5 yılı geçen bir şekilde uzamış olması gerekmiyor. Ondan sonra ki senede (6. senede) başka şey uygulanacak diyor. Ondan önceki yıllar için hâkimi sadece ÜFE’ye bakıyordu hâkim. Ama 6. yılda hâkim başka şeyleri de baz alacaktır. Yani demek ki her 5 seneyi devirdikten sonra, (ister uzasın ister zaten kira sözleşmesi öyle olsun) 6. senede, sadece ÜFE değil aynı zamanda emsal kiralar ve kiralayanın durumu da göz önüne alınacaktır. (hocaya göre ayrıca kiracılık ilişkisinin süresi filan da dikkate alınmalıdır.) Şimdi o ÜFE dışındaki şeyleri dikkate aldıktan sonra artık hâkim 5 yıl boyunca sadece ÜFE’yi esas alacaktır. Ondan sonra ki yıl yeniden diğerlerini de dikkate alacaktır.

Mesela 8 yıllık kira sözleşmesi yaptık. O kira yılı bitmeden tespit davası açamazsın. Genel prensip budur. Ancak uyarlama davası açabilirsin.  Kanun 5 yıllık periodlar koymuştur. Şimdi süre bitince diyor ondan sonraki ilk tespitte hakkaniyet, emsal kira, kiralananın durumu vs dikkate alacaktır diyor. 8 yıl boyunca bir şey yapamayız. Ama 9. yıl tespit davası açılınca işte o zaman bu hüküm uygulanacaktır. Ama ondan sonra 5 yıl boyunca yani 14. yıla kadar sadece ÜFE nazara alınacaktır sadece.

Yargıtay bugünkü tatbikatta şöyle diyor. Kira sözleşmesi kaç yıl olursa olsun sen buna uymak zorundasın diyor. Ama bu süre sonunca kira tespit davası açabilirsin. O zaman hâkim işte emsal kiralara, hakkaniyete vs bakacak diyor. Ondan sonraki 3 sene için sadece endekslere bakacaktır. 3 sene sonraki kira tespit davasında emsal kira, hakkaniyet vs nazara alınacak diyor. İşte bu 3 seneyi kanun sadece 5 sene demiştir. Yani tatbikatı 3’ü, 5’e çıkararak yasalaşmıştır.

Şimdi size tavsiyem şudur. Bu kira hükümlerini ayrıntılı biçimde öğrettik. YBK’yı ise madde madde okuduk. O yüzden YBK hükümlerini mevcut düzenle karşılaştırarak iyice ayrıntılı şekilde öğrenin. Mevcut sistemi iyice bilmeniz gerekiyor.

19 Mart 2012


Kirayı mevcut kanun ve yeni kanuna göre bitirdik. Ürün kirasına geldik. Fakat cumartesi Pazar sınavlarımız olduğu için pratik çalışma yapalım. Önceden kalan pratiktir bu:
Olay
(A)’ya ait Kadıköy’deki apartman dairesinde kiracı olan ve kiraları düzenli olarak ödeyen (K), apartmanın kat malikleri kurulu aldığı karar gereğince yöneticinin topladığı (…) TL tamir ve yenileme payını yöneticiye öder. Ne var ki, söz konusu toplantıdan A’nın haberi yoktur. Ayrıca, toplantı, başka açılardan da kanuna uygun olarak yapılmamış, kararlar da hukuken yanlış alınmıştır.

Sorular
1) Yöneticiye ödediği parayı kiradan düşen (K)’ya karşı (A)’nın temerrüt nedeniyle tahliye sürecini işletmesi mümkün olur mu? Niçin?

2) (K), yöneticiye, olaydaki parayı ödemeseydi yönetici (K)’ya karşı etkili biçimde ilamsız icra yoluna gidebilir miydi? Kat malikleri kurulu kararının hukuken sağlıklı olması ihtimalinde cevap değişir miydi? Niçin?

Cevaplar

1) Şimdi yönetici geldi kat malikleri kurulu kararı var dedim ve kiracıya ver şu kadar para dedim. Sen şimdi dur bunu kiralayana sorayım eğer razı olursa vereyim gibi bir yükümlülük altında mısın? à Değilsin.

Kurul kararının kiracıya veya başkasına tebliğ gibi bir hüküm yok kanunda. Tebliğ edilse iyi olur gelmeyenler için ama yasal bir zorunluluk yoktur ki tatbikatta da bu yapılmıyor.

Şimdi şuradan gitmek lazımdır. İşletme giderlerinde kat maliki ve onun kiracısı (kiraya veren ve kiracı değil) müteselsilen sorumludur. Kiralayan dersek kat maliki olmayan kiracı da olabilir. İntifa hakkı sahibi kiraya verince öyle bir müteselsil sorumluluk yoktur. Kat Mülkiyeti Kanunu 22. madde söylüyor bunu. à Buradan hareket etmek lazımdır ama şartları nelerdi? à (1) kararın geçerli olması gerekiyor, (2) kiracının muaccel olmuş kira borcu olmalıdır. Yani şimdi ben kiracıyım, benim kiraya verenim aynı zamanda kat maliki. Şimdi benim kat malikine bir kira borcum varsa o kira borcu nispetinde dış ilişki de yöneticiye karşı müteselsil sorumluluğum var. Çünkü esas sorumlu kat malikidir.

BU soruda iki şeyi bilmek lazımdır. Biri kat mülkiyeti, iki kira hukukunu bilmek lazımdır. Bahara benim kira borcum ne kadar var? à 100 lira. Muaccel oldu mu? à Oldu. Kurul karar verdi 1000 lira istenirse. Ben 100 liraya kadar sorumluyum. Ama üstünü verirseniz vekâletsiz iş görmeye göre alırsınız. Ama kiradan düşemem.

KMK burada kira ilişkisine burnunu soktuğunu söylemiştik. Yani evvela kira kontratına bakmak lazımdır. Eğer kira kontratında genel giderler vs. kiracıya aittir gibi bir hüküm varsa kiracıya aittir bu giderler. Yani bu durumda kira borcundan düşemezdi. Ama kanun düşer diyor. O yüzden düşerse ayvayı yer. Çekilen ihtar haklı olurdu.

Bir de burada başka bir şey var. Bir kere K’nın A’ya kira borcu olup olmadığını bilmiyoruz. Ama düzenli olarak ödeyen dediğimize göre kira borcu yoktur. Bir kere bu açıdan kiradan düşememeliydi çünkü müteselsil sorumluluğu yoktur. Dolayısıyla bunu kiradan düşmesi halinde ihtar haklı olur. Ama vekâletsiz iş görmeye göre dava açıp alabilir.

Kaldı ki eğer sözleşmede bu borç bana aitse yine kira borcunda düşemem kanun istediği kadar düşer desin. O halde burada kira borcundan düşmesi için müteselsil sorumluluğu yoktur dersek bir kere buradan kaybediyor.

Diğer bir problem ise geçersiz karar var burada. Ne olacak burada? à Şimdi A’nın toplantıdan haberi yok. A kat maliki, toplantıya çağrılmamış. O yüzden şekle aykırılıktan burada geçersizlik var. Belki karar nisabına aykırılık beki yokluk var. Yani burada geçersizlik var. Şimdi geçersiz bir kararının geçersizliğini bilmek ve sen bu karar dolayısıyla isteyemezsin demek mecburiyetinde midir kiracı? à Bunu tespit etmek lazımdır. Kanunda da hüküm yoktur bu konuda. Ve başka kimse de değinmiyor bu konuya.

Soru: Şimdi temerrüt nedeniyle dediğine göre sadece iki haklı ihtar değil BK’ya göre 30 günlük süreli tahliye de olabilir.

Hocanın yine tek görüşü var, çünkü kiracının onu ilgilendiren bir karar varsa onun çağrılması gereklidir. Eğer çağrılmadıysa o konuda butlan vardır onu ileri sürebilir. à Şimdi kiracının kat maliki giderse ve o madde münhasıran kiracıyı ilgilendiriyorsa, yine kiracı çağrılmadığından butlan ileri sürebilir kiracı. Burada kiracının gündem maddesi bakımından çağrılması lazımdır. Çağrılmaması şekle aykırılıktır. Hocaya göre kiracı bu butlanı ileri sürebilir.

Şimdi burada şekilden dolayı kesin hükümsüzlük varsa, kiracı düşebilir mi? Düşemez mi?  Düşemez. à Şimdi yönetici geldi, istedi. Kiracı biliyor hükümsüzlüğü. Ödemiyorum dedi. Yönetici müteselsil sorumlu olduğundan icra takibine koydu. İtiraz etti 7 gün içinde itiraz. Yönetici itirazın kaldırılmasını talep etti. Maddi hukuka ilişkin olduğundan icra müdürü görevsizlik kararı verdi. Buna göre yönetici itirazın iptali davası açıp orada tartışırlardı. [Öğrenci coşturdu yine; iyi niyete sonuç bağlanabilmesi için kanunun bunu açıkça söylemesi lazımdır. Mesela tapuda yolsuz bir tescil var, kesin hükümsüz. Ama oraya iyi niyetle güvenen kimsenin iyi niyeti korunur. Ama 1023. madde gibi bir hüküm olmasaydı korunmazdı. Ya da MK 988. maddede var. Ama özel kanun hükmü gerekir. Öğrenci ise burada kanunda boşluk var dedi. Burada kanunda düzenlemesi gerekirken düzenlemezse kanunda boşluk vardır deriz. Ama burada böyle bir şey yoktur. Nitekim ehliyetsiz kimseyi ehliyetli zannederseniz bu korunmaz. Öğrenci, menfaatler dengesi açısından haklıdır ama Öğrenci ise kavramsal açıdan haklıdır.]

Sonuç olarak bu hükümsüzdür. Kiracı orda oturuyorsa bazı şeylerden haberdar olduğu var sayılabilir. Kiracısınız bu apartmanda olup bitenden haberdar olmadığınız düşünülemez. Menfaatler durumu bakımından bile çok fazla sakıncalı olmaz.

Toparlarsak; bu adam düzenli olarak kira paralarını ödüyor. Muhtemelen yönetici kapıya geldiğinde kira borcu yoktur. O yoksa müteselsil sorumluluğu da yoktur. Öderse kira borcundan düşme hakkı yoktur. Kontratta kendisine ait olduğu yazılı olmasa bile düşemez. Çünkü muaccel kira borcu yoktur. Burada kira parasından düştüğünden temerrüde düşer. Burada 30 günlük mehil verir ve daireye gider ödenmezse.

Şimdi ikinci problem ise, A’ya haber verilmemiş karar. Zaten butlan var, başka açıdan da geçersizliğini söylüyoruz. Şu bakımdan bir an için müteselsil sorumluluğu var desek dahi, geçersiz bir kararı ödemek zorunda değildir. O yüzden öderse, kira parasından düşemez. Ama öderse vekâletsiz iş görmeye göre isteyebilecektir A’dan.

2. Saat

Şimdi, ayın 10’u kira borcunun vadesi. Kira borcunu ödememiş. Yönetici 15’inde geliyor istiyor. Yine ödemiyor. Ne olur? à Yönetici o zaman müteselsil sorumlulardan istediğine gidebilir. Ama kiracıya sadece ödemekle yükümlü olduğu miktar kadar icraya gidebilir. Yoksa 500 liralık kir borcu var. 1000 lira için icraya gidemez.

Hocam; normalde kira kontratında kiracının müteselsil borçlarından doğan bir borcu varsa onu yöneticiye öderse kiralayanın alacağı temerrüdün feri olmasından dolayı ve borcun sona ermesinden dolayı temerrüt sona erer. Kendi düşen ağlamaz. [hocaya sor]

2) Konuşulanlardan giderek çok kolay cevap verilebilir. Herkes icra takibi yapabilir. Harcını yatıran yapabilir ama sonuç alabilir mi anlamında soruyoruz. Etkili biçimde diyoruz. Sonuç alamaz çünkü 7 gün içinde K itiraz ederdi. Neler olabilirdi bu itiraz? à Benim borcum yoktur, müteselsil sorumluluğum da yok bana niye geldin bu bir, ikincisi karar geçersizdir diye borca ve bütün ve fer’ilerine itiraz ediyorum diyecektir. Yönetici itirazın kesin kaldırılması veya itirazın iptali davasından bu sebeplerin doğru olmasından dolayı yönetici bir sonuç alamayacaktır.
Cevap yine değişmezdi çünkü müteselsil sorumluluğu yoktur. Çünkü iki tane onu haklı gösteren gerekçe vardı. Bakın birinci soruyu çözen ikinci soruyu çok kolay çözebilecektir.

Olay

Bay (A) Bakırköy’deki evini, eşi (B)’nin samimi arkadaşı Bayan (C)’ye, üç ay içinde çocuk doğurma kararına varması için (B)’yi ikna etmesi bozucu şartı ile kiraya verir. (C) ise bu süre içinde (B)’yi ikna edemez.

Soru

(A)’nın açtığı tahliye davası üzerine hâkim nasıl bir karar vermelidir? Niçin?

Cevap

Ev Bakırköy’de olduğu için 6570 sayılı kanuna tabidir. Burada da tahliye sebepleri 7. maddede sayılmıştır. Buradaki bozucu şart ise kiracı aleyhine getirilmiş bir hükümdür diyor Sayın Gürbüz.

Şimdi 20. maddedeki kanun şart diyor ama oradaki teknik anlamda bir şart değildir. O sözleşmenin bir unsuru, maddesi anlamındadır. Yani orada şart müessesesi yoktur. Yanlış tercüme vardır. Burada ise teknik anlamda bir şart vardır. Orada sözleşmenin hükmü anlamında kullanılmıştır. à Şart nedir? à Bir hukuki işlemin hüküm doğurması veya hükümden düşmesi, gelecekteki vukuu şüpheli bir olaya bağlandığında, biz şarta bağlı işlemden bahsediyoruz. Yani hem gelecekte hem gerçekleşeceği şüpheli hem de o olaya bağlanması gerekiyor.

Şimdi burada bir sıkıntı olduğu kesin. Bir kere Gürbüz’ün söylediği söylenmesi lazımdır. Bir kere 6570 sayılı kanun var. Kiralayan kiracı aleyhine bozucu şart koyabilir mi? à Kanun kira sözleşmesinin çatısıyla, hükümleriyle fazla ilgilenmiyor. Bu kanunun en fazla ilgilendiği kira sözleşmesinin sona ermesi, bir de bedel noktasına odaklanmıştır 6570 sayılı kanun. Oysa kira sözleşmesinin daha dünya kadar kısmı var ki, o kısım BK’nın genel hükümleri arasında yer alır. Dolayısıyla bir kira sözleşmesinin 6570 sayılı yasaya tabi olması başka, o sözleşmenin genel hükümlere tabi olması başkadır. O da genel hükümlere tabi bir sözleşmedir. Yani BK’nın şartla ilgili hükümleri dışlanmış değildir. Yani en başta yapılanlara karşı değildir bu kanun. Hatta kanuna göre en başta tahliye taahhüdü de alabilirsiniz. Yargıtay kanuna aykırı olarak bunun aksini diyor. Ama pekâlâ şarta bağlı olarak söyleyebilirsiniz. Bir kere Sayın Gürbüz’ün görüşü yanlıştır.

Onun dışında 3 ay içinde çocuk doğurma kararına varması için B’yi ikna etmesi şartı; bu şartla ilgili olarak, ya taraflardan birinin ya da bir üçüncü şahsın kişilik haklarına aykırı ise bu sözleşme hayır demek lazımdır. Burada ahlâka aykırılık yoktur. Ama kişilik haklarına aykırılık vardır. Bir kiracı için kira sözleşmesinin hükümden düşmesini düşünün, o kadını ikna edemezse kira sözleşmesi hükümden düşecektir. Böyle bir sözleşmesel ilişki de kişilik hakkına aykırı olduğu için şart geçersiz demek lazımdır. Geçersiz ise 155. maddeye göre şart geçersizdir. Buna göre şarta bağlı borç da geçersizdir. à Böyle olunca tahliye davasından bahsediyoruz. Burada tespit ve eda hükümleri istenen bir dava var.

Şimdi sıkıntı şurada, kişilik hakkına aykırılık, ahlâka aykırılık iki tarafın arasındaki aykırılıktır. Ama burada 3. şahsın kişilik hakkına yayıyorum. Burada bir sıkıntı vardır sadece. Ama hocaya göre burada da bunu böyle düşünmek lazımdır. Aksi takdirde 3. kişinin kişilik hakkını etkin biçimde koruyamamış olacaktır. Burada ahlâka aykırılık değil kişilik hakkına aykırılık vardır.

20 Mart 2012


Sınavdan önceki son dersimiz ve pratik çalışma değil ürün kirasını işleyeceğiz. Sınavda da ürün kirasını soracağız.

Ürün Kirası

Ürün kirası (hâsılat kirası) şudur; adi kira dikkat ederseniz bir şeyin kullanılmasını ondan yararlanılmasını bedel karşılığında terk edilmesidir. Ürün kirasında ise, bir şeyin kullanılması ondan yararlanılması yanında, bir kere ürün getiren bir şeyin kiralanması söz konusudur. Ürün getirmiyorsa ürün kirası konusu olamaz adi kira konusu olur. İkincisi de işletmenin devredilmesi lazım ve de işletilmesi için kiraya verilmesi lazımdır. Bunu BK açıkça söylüyor.

Örnekler; Buğdan ektiğim biçtiğim bir tarlamı size yine bu amaç doğrultusunda kiraya veriyorsam işte ürün kirası vardır.

Ürün kirasında bir özellik vardır, hâsılat size ait olur. Yani menkul ya da gayrimenkul size ait olmaz ama ürünün mülkiyeti size ait olur.

Ürün kirasında aklınıza bahçe filan gelmesin her zaman aklınıza. Menkul olabilir veya gayrimenkul olabilir. Mesela ben sinema işletiyorum. Bunu aynı sinema olarak size kiraya verebilirim. (uygulamada devren kiralıktır dedikleri şeylerdir çoğu kez ama her zaman öyle değildir.) Başka bir örnek olarak Kadıköy-kartal arası hatta çalışan dolmuşu size yine aynı hatta çalışmak için kiraya verebilirim. Bu da ürün kirasıdır.

Ürün kirasına konu olacak şey 6570 sayılı kanuna tabi olabilir. Bu sinema örneğinde gördüğümüz şey budur. Zaten YBK belediye sınırlarında olmasını da aramıyor.

Ürün kirasında kiracının işletme borcu vardır. Adi kirada bu yoktur dikkat edin. Yani orayı boş da tutabilirsiniz. Ürün kirasında ise işletme borcunuz var. Çünkü işletmezseniz o nesneye zarar vermiş olursunuz. Hem de iyi bir şekilde işletme gerekiyor.

Şimdi müşterek hâsılat kirasında (ürüne katılmalı kirada ise) elde ettiğiniz ürünün bir kısmını kira bedeli olarak verirsiniz. Anadolu’da ortakçılık filan adı altında bu vardır işte. Uygulaması çok vardır. Ya da yarıcılık olarak da adlandırılıyor. İşte böyle bir kira varsa işte o zaman işletme ve iyi bir şekilde işletme çok daha bariz bir şekilde kendini gösteriyor. E çünkü sen o işlettiğinden aldığın ürüne göre bedel ödüyorsun. O yüzden bu borç daha belirgindir.

Ürün kirasına adi kira kadar hüküm yoktur. Çünkü çoğu kez adi kira hükümleri ile örtüşüyor. Onun için genel bir atıfla diyor ki, ürün kirasında ürün o konuya ilişkin hüküm yoksa adi kira hükümleri uygulanır diyor. O yüzden adi kira hükümlerini iyi öğrenmiş olmanız lazımdır.

Şimdi ben size bir mekânı kiralıyorsam ve siz burada sinema açıyorsanız bu adi kiradır. Ama size sinemamı kiraya verirsem ve siz de sinema işletirseniz bu ürün kirası olur.

Şimdi genellikle kiraya verenin önceden işlettiğini görüyoruz ama bazen işletilecek bir şey önceden işletilmezken kiracıya kiraya verilebilir ve bu ürün kirası olabilir. Mesela terkedilmiş bir benzin istasyonunu kiraya vermek bir ürün kirası olabilir.

Şimdi kanuna bakalım: çok ayrıntıya girmeden önemli birkaç mevzu var onlara bakalım. Şimdi mesela, 282. madde:
             2 – Felaketli vakalarda tenzil
             Madde 282 – Fevkalade felaket hallerinde yahut tabii hadiselerden dolayı bir zirai gayrimenkulün her vakitki hasılatı ehemmiyetli surette azalırsa müstecir kiradan mütenasip bir miktarının indirilmesini isteyebilir.
             Evvelce bu haktan feragat edilmiş olması, ancak kiranın tesbiti sırasında bu gibi vakaların ihtimali nazara alınmış yahut husule gelen zarar bir sigorta ile telafi edilmiş ise muteber olur.

Şimdi biz dedik ya her zaman taşınmaz olması gerekmiyor demiştik ama bu hükmün uygulanmasında. Bir taşınmaz ve de tarımsal bir şeyde kullanılan taşınmaz olması gerekiyor. İşte böyle bir durumda hâsılat önemli bir şekilde azalırsa kiradan münasip (mütenasip diyor yani orantılı diyor ama aslında münasip olması gerekiyor) bir miktarının indirilmesini isteyebilir.

Burada aşırı ifa güçlüğünün özel bir düzenlenmesi vardır.

Bu haktan feragat edilmiş olması prensip olarak muteber değildir diyor. Ama iki istisnası vardır bunun: (1) Bu hadiselerin olacağı önceden vakıf olunmuştur. Mesela zeytin bir sene çok iyi olur bir sene çok az verir. İşte bunun gibi şeylerde bu göz önüne alınmıştır. İşte onun için iki taraflardan biri bu haktan feragat edebilir. (2) ya da sigorta ile temin edilmişse diyor. Mesela bir zarar sigortası yapılmış olabilir.

Şimdi burada başka bir şey söylemek lazımdır. Mesela bir sınavda şu soru sorulmuştu: İştirakli kira sormuştum. Yani karpuz tarlası, elde edilen karpuzların yarısını kira bedeli olarak ödemesi lazımdır demiştim. Ama o sene fevkalade bir kıtlık oluyor. Her zaman ki ürünlerinin 1/10’unu alıyor adam. O zaman hemen mahkemeye başvurup kira bedelinin indirilmesini istiyor. Hâkim neye karar vermesi gerekiyor diye sormuştum? à Ama sınıfın yarısı tamda unsurları olmuştur filan demiştir. Burada işlem temeli çökmemiştir. Çünkü zaten Allah ne kadar verirse ben de sana onun yarısını vereceğim. (Hocam sözleşmede bedel belli değil ki nasıl istiyor düşürülmesini? à Hâkimden oranın değiştirilmesini istiyor. Yani %50’yi %25’e indirmesini istiyor) Ama böyle bir şey yapamaz.

Yargıtay kira uyarlamasını icat etti ya. O içtihadında Yargıtay ne diyordu? à MK 1, 2, 4’e dayandırarak boşluğu hakkaniyete uygun olarak doldururum diyordu. Hâlbuki elinde daha uygun araçlar vardır. Mesela 282. madde kirayla ilgilidir ve bu kıyasen uygulanabilirdi. O yüzden hukuk tekniği açısından uygun değildir.

Şeylerde farklar vardır. Ayrıntılara girmek istemiyorum. Hangi sürede bu dava açılır diye sormuyoruz. O yüzden oraların üzerinde durmak istemiyorum. Ama sürelerde farklar vardır. Mesela 262. maddedeki 3 ay 6ay olan mesele burada farklıdır.

Şimdi hâsılat kirasında, adi kiranın aksine alt kiraya veremez ve kira sözleşmesini devredemezsiniz. Tıpkı 6570 gibi.

Bir de hâsılat kirasında YBK şunu yapmıştır. Adi kiradakinin aksine. Kira sözleşmesi yapılırken bir tutanak tutulmasından bir defter tutulmasından bahsediliyor. Hâsılat kirası denilince akla ilk gelen genelde bir bahçe kirası oluyor. O yüzden kanun koyucu da ona göre yapılmıştır. O yüzden kanun koyucu defter tutun demiştir. Yani mesela kocaman çiftlik kiralıyorsun. Hayvanlar var, traktörler var, aletler var. İşte bunların bir defterini tutup imzalayın diyor kanun. Neden biliyor musunuz? à Sonunda kiralananın iadesi söz konusu ve o menkullerle birlikte iadesi olması gerekiyor. İşte onlardan kaybolanlar varsa deftere değeri de yazın diyor. Ve ona göre o değeri düşün diyor. Ama hemen söyleyelim bu kira sözleşmensin geçerliliği için bir sıhhat şartı değildir.

Hocam hem ürün kirası olabilir hem de 6570’e tabi olabilir dedik ya. Şimdi biz buna göre kira sözleşmesinin sonunda çıkarabiliyor muyuz? à Hayır, 6570’e aykırı olmayan hükümler uygulanacaktır. Aykırı hükümler varsa uygulanamayacaktır.

Kira sözleşmesi ne zaman bitti? à Bugün, bu güne kadar ne harcama yaptıysa ve hakkı neyse onun tazmin edilmesi lazım.

Hayvan Kirası

Bir kere şu var, bir gayrimenkulün içinde hayvanların verilmesi ile buradaki hayvan kirası başkadır. Burada yalın olarak hayvanın kiraya verilmesinden bahsediyor kanun koyucu.

Mevaşi geviş getiren hayvan demektedir. Bu çoğu kez; koyun, keçi, inek gibi hayvanlardır. Bunlar çoğu kez 4 ayaklı hayvanlardır. İşte bunlarla ilgili özel düzenleme getirilmiştir. Tavuk, horoz filan buraya girmez.

Aksine örf adet yoksa diyor, hayvanların bütün ürünleri ve bakımı kiracıya aittir diyor.

Hayvan kirası ile ilgili bu hükümler müstakil bir hayvan kirasında uygulanır. Yoksa tarımsal bir kiranın içindeyse bu özel hükümler uygulanmaz.

Şimdi hâsılat kirasında esaslı tamiratı sadece kiralayan yapmak zorundadır. Esaslı olmayan tamiratların hepsini kiracı yapmak zorundadır. Ama adi kirada çok ufak şeylerde kiracı yapmak zorunda ama çok esaslı olmasa da normal tamiratları da kiralayan yapmak zorundadır. EBK madde 273.

Madde 276. madde biraz farklarla mevcut 254. maddemize paralel düzenlenmiştir.

Kira bitmiş oldu ve ürün kirasından da anlattığım kadarıyla sorumluyuz…

2. saat

Olay

(A)’nın Erenköy’deki kat mülkiyetli apartman dairesine kiracı olarak oturan (K), işlerinin bozulması sebebiyle 4 aydır kira ödememektedir. Kiralananın kolay yoldan tahsilini sağlamak için bir avukata başvuran (A), avukatın tavsiyesi üzerine (K)’nın anılan dairedeki kasasında bulunan ve aslında (K) tarafından bir bankadan ödünç alınan paralar üzerinde hapis hakkı kullanmayı düşünmeye başlar. Öte yandan (K)’nın oturduğu daire 15. kattadır ve yönetim bozulan asansörü para toplayamadığı için yaptırmamaktadır. (K) ise kalp hastasıdır.

Sorular

1) Sizce (A) olaydaki paralar üzerinde hapis hakkı kullanabilir mi? Bu paraların bankadan ödünç alındığının (A) tarafından bilinip bilinmemesi önem taşır mı? Niçin?

2)  Paraları (K)’nın bankadan çaldığı varsayılırsa 1nolu sorunun cevabı nasıl olur? Niçin?

3) (K) asansörü kendi parası ile yaptırsaydı ve kiraları da asansör tamiri için harcadığı paraların tamamını tahsil etmek maksadıyla ödememiş olsaydı, (A), (K)’yı temerrüt nedeniyle tahliye ettirebilir miydi? Niçin?

4) (K) asansör tamir giderini, (A)’nın giderlere katılma payı oranında tahsil etmek için kiraları ödemeseydi, 3nolu sorunun cevabı nasıl olurdu? Niçin?

5) (K)’dan bıktığı için daireyi (T)’ye satıp, (T) adına tescil ettiren (A) ile (T) arasındaki anlaşmada, dairenin anahtarının (K)’nın tahliyesi sağlanınca teslimi öngörülseydi, bu arada daire depremde tamamen yıkılsaydı, (T) dairenin satış bedelini (A)’dan isteyebilir miydi? Niçin?

Cevaplar
2006 özel borç 1’de sorulmuş soru.

1) EBK 267’de 3 maksada hizmet eden eşyalarda hapis hakkı vardır. YBK bundan süslemeyi çıkarmıştı. Kasadaki para bu 3 gruptan birine girmiyor diyor. Çünkü BK’nın kiracının eşyası üzerindeki hapis hakkını kullanması için bu 3 gruptan birine girmesi lazımdır diyor. Birisi evin döşenmesine, süslenmesine, oradan yararlanılmasına girmesi lazımdır. O yüzden kullanamaz diyoruz.

Hocam kasa evden yararlanmaya girmiyor mu? à Hayır, kasa üzerinde değil içindeki para üzerinde diyor.

Cemre doğru söylüyor. Bu üç grup içine girmez ki kasadaki para. Yani evin ne kullanılması, ne süslenmesiyle alakalı ne de dayanıp döşenmesiyle alakalıdır. Bu bir başka şeydir. Dolayısıyla birinci sorunun cevabı hayır kullanamaz şeklindedir.

Önem taşımaz çünkü bilse de bilmese de bu hapis hakkını kullanamıyordu zaten diyeceğiz.

2) Hapis hakkına konu olabilecek bir eşya ile ilgili olsa değişirdi. Ama zaten bu para zaten hapis hakkına konu olsa da olmasa da bu cevap farkmaz demeniz lazımdır. Ama onun dışında 3. kişinin eşyasına emin sıfatıyla zilyet olup olmama tartışılırdı.

3) Burada asansörü (K) yaptırıyor. Daha sonra da kira paralarından düşmeye başlıyor. Aslında hiç kira parası ödemiyor. Yani asansör paralarını tahsil edinceye kadar ödememeye başlıyor. (A), (K)’yı temerrüt nedeniyle tahliye ettirebilir miydi? à Bir kere burada 97. maddeye göre hâkimden izin alması lazımdı çünkü önemli bir gider gerektiriyor bu asansör tamiri. İzin almadan yaptırdı. O yüzden ancak vekâletsiz iş görmeye göre gidebilirdi. Ama kira parasından düşemez. Şimdi vekâletsiz iş görmeye göre de hepsini kendi kiralayanından alamaz. Çünkü ortak yerlerden olduğu için ancak hissesi oranında rücu edebilir dedi. Ama bu konumuz dışındadır demek istedi.

Doktrinde Anıl’ın getirdiği bu görüş en doğru çözümdür bu olay için. à 97. madde ne diyor? à Bir kimse yapma borcu altındaysa ve bunu yapmadıysa hâkime başvuruyorsunuz diyorsunuz ki onun adına bana yetki ver ben yaptırayım? à Kiracı bu asansörü yaptırmak zorunda mıdır? à Kira ilişkisi devam ettikçe, kiralayan sözleşmesel amaca bulundurmakla mükelleftir. 15. katta bir yer kirası söz konusu ise asansör de varsa bir biçimde asansörü çalışır durumda bulundurmakla mükelleftir. Ben ne yapayım daha 14 tane malik var filan olmaz. Sen o şekilde kiraladın bu halde bulundurman gerekiyor.  O yüzden 97’nin şartları var. O yüzden kiralayanın yaptırma yükümlülüğü vardır. Yaptırmıyor. Ama K da izin almıyor. O yüzden ancak vekâletsiz iş görmeye göre geri isteyebilecektir. Dolayısıyla bunu kiradan düşmek uygun değildir. Ve de bu yüzden temerrüde düşmüştür.

Vekâletsiz iş görme hükümlerine göre ister ama ancak onun hissesi oranında ondan isteyebilir. Çünkü sadece A’nın işini görmüş değildir. Diğer bütün kat maliklerinin vekâletsiz işini görmüştür. Aradaki durum neyse ona göre rücu edebilir.

Şimdi hâkimden izin almış olsaydı ve ondan sonra yaptırsaydı kiracı kira bedelinden yine kendi kat malikinin oranına göre mi düşecektir? Evet.

Kanun kitap serbest, muhakemeye dayanan sorular var.

VİZE SONRASI

10 Nisan 2012


Şimdi borçlar hukukunda yeni bir konuya başlayacağız. Atipik sözleşmeleri gördük, bağış sözleşmesini gördük, kirayı gördük, satışı gördük.

Eser Sözleşmesi


Bunun çok uygulaması vardır. Bundan sonra vekâleti görelim diye istiyoruz. Çünkü avukat olarak vekil olacaksınız. Doğal işiniz bu olacaktır.

Eser sözleşmesine MBK istisna akdi diyor. İstisna bizim günlük dilimizdeki istisnadan farklıdır. Biri sin ile yazılır biri se ile yazılır Arap harflerinde. Ama Türk harflerinde sadece bir s olduğu için böyle aynı gibi geliyor. Ama işte farklı şeylerdir. YBK buna eser sözleşmesi demiştir. Zaten doktrinde de birçok kitap istisna akdini eser sözleşmesi olarak söylüyor.

Eser sözleşmesi şudur; bir sonuç vaat ediyorsunuz. Bir eser vaat ediyorsunuz. Yani bir iş sahibi var bir müteahhit var. Yeni kanun buna yüklenici diyor, müteahhit demiyor. Şimdi işveren diyenler var ama işveren iş hukukunda işi yaptırana denir. Buna iş sahibi demek lazımdır. İşte öyle bir sözleşmedir ki müteahhit bir bedel karşılığında bir eser meydana getirmeyi vaat eder. Yani bir taraf eser borçlanıyor diğer taraf da bedel borçlanıyor.

Eser bugün çok geniş anlaşılıyor. Bir sonuç olarak anlaşılıyor. Yani bir sonuç vaadi olarak anlaşılıyor. Yani sadece bir tablo, heykel yapmak değildir. Mesela bir şiir yazmak, beste yapmak, bir tiyatro oynamak da eserdir. Yani eserin son derece geniş anlaşılması gerekiyordur. Eskiden eser deyince mutlaka somut bir sonuç (imal edilen) gerekiyordu. Ama hukukçular büyük ölçüde bundan kurtuldular. Yani cismani olan da olmayan da bütün sonuç vaatlerinin tamamı eser sözleşmesinin alanına girer.
BK 386’da hiçbir sözleşme kalıbına koyamadığınız sözleşmeleri vekâlet hükümleri uygulanır diyor. Tabiî ki bu şu demektir; iş görme sözleşmeleri için geçerlidir. Yoksa bütün sözleşmeler için değildir. Kanundaki sözleşmelere uydurmak zorunluluğu yoktur. Atipik sözleşmeler var bir kere. Aksi halde bütün sözleşmeler vekâlete girerdi. Yani burada sadece iş görme sözleşmeleri için BK 386 uygulanır. İşte eser sözleşmesi de bir iş görme sözleşmesidir. Şimdi benzer sözleşmelere mukayese yapınca daha iyi anlaşılır. Eser ile vekâleti karşılaştıralım.

Bunlar birbirine benziyor. Benzeyen tarafı iş görme sözleşmesi olmasıdır. Vekil de müteahhitte iş görür. Yalnız vekil bir sonuç vaadinde bulunmaz, müteahhit bir sonuç vaat eder. İlk fark bu demek ki. Vekâlet ile ilgili MBK ve YBK açısından kural olarak ücretsizdir. Tabiî ki ücretli olarak kararlaştırılabilir ama bir hüküm yoksa ücretsizdir. Oysa demin söyledik, bir bedel içerir eser sözleşmesi. Kanun ücret diyor ama bedel deyin siz. Tam yeri gelmişken şunu söyleyelim; doktorun hastayı ameliyatı doktrinde ve Yargıtay’ca eser değil de vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirilir. Şimdi doktora gidiyor ve diyor ki benim safra kesemi al diyor. Yani doktor bir sonuç vaat ediyor aslında. Dişçiye gittiniz dolgu yaptırdınız. Bunu da vekâlet kabul ediyorlar. Ama protez 32lik diş yaptırdınız bunu eser olarak kabul ediyorlar. Saç ektirme vekâlettir ama yerine göre peruk eser sözleşmesidir. Peki, ne fark var? à  Hukukta iki kere iki çoğu kez 4 değildir. Hukukun doğası esas itibariyle tartışmadır. Çünkü sosyal bilimdir. İnsanlar balık gibidir ve insan ilişkileri de balık gibidir. Elde durmaz kayar. Kaygan ilişkiler olduğu için nereye çekerseniz o tarafa gelir. O itibarladır ki sosyal bilimlerinin hepsinde doğası gereği tartışmalıdır. à O itibarla neden onu vekâlet öbürünü eser saydınız. Hocaya göre sebebi şudur; eğer insan vücudu üzerinde iş yapılacaksa ve bu iş insanın kişiliğini yakından ilgilendiriyorsa bu vekâlet sözleşmesidir, eser sözleşmesi değildir. Yani safra kesesi böyledir, saç ekimi böyledir. Yani vücuduna fazla ilişiyorsanız, kişilik hakkına fazla müdahale ediyorsanız vekâlet ilişkisidir. Peki, neden böyle kabul ediliyor? à Kanun böyle bir şey söylemiyor. Sebebi şudur; bunu birçok yerde bulamazsınız. Vekâlet sözleşmesinden her zaman tarafların kolayca sıyrılması mümkündür. Kanunda vekâlette diyor ki, vekili azletmek ve vekâletten istifa etmek her zaman caizdir diyor. Sadece münasip olmayan zamanda azil ve istifa caiz değildir diyor. Vekâlette güven ilişkisi vardır. O yüzden Roma’da vekâlet ücreti diye bir kavram ayıp karşılanır. Çünkü vekâlet bir şeref işidir. Olsa olsa şeref parasından bahsedilir. O yüzen ücret olmaz. Avukatlık da aynen böyledir. Vekâlet ücreti lafı çok banaldir. Onun için iki taraf güvenini kaybederse hemen vazgeçilebilmelidir. Dolayısıyla bir doktor da ameliyat için anlaştırınız. Kolaylıkla doktoru azledebilmelisiniz, doktorda bundan kolayca vazgeçebilmelidir. Ama münasip olmayan vakitlerde azil ve istifa caiz değildir. Örneğin hastayı masaya yatırmış, açmış karnını; ben her zaman istifa edebilirim diye istifa edemez. Bu münasip olmayan zamandır. Eser sözleşmesinde bağlar daha sıkıdır. O yüzden insan vücuduna çok dokunmuyorsa, bağların çok gevşek olmasına gerek yoktur.

Bir benzer sözleşme ise hizmet sözleşmesidir. Eser sözleşmesinde bir süre unsuru yoktur. Hizmet sözleşmesinde süre bir unsurdur. Ama hizmet sözleşmesinde süre kararlaştırılmamışsa belirsiz süreli olur.

Şimdi sizinle bir inşaat yapmanız için anlaşalım. Ve 20 ay içinde yapılacak olsun bu inşaat. Burada bir süre vardır. Ama bu süre bir unsur değildir. Teslim için öngörülen vaadedir. Bir süre değildir. En güzel örnek buna 1 senelik kira sözleşmesi yapmışsanız bu edimin vadesi değildir. Ama sözleşme ile bağlılık süresi bir senedir. Ama bu örnekteki 20 ay bir bağlılık süresi değildir. O eserin tesliminin vadesidir. Yargıtay bunu görmemiş ve şöyle demiştir; eser sözleşmesi ani ve sürekli edim karmaşığı olan bir ilişkidir demiştir kaçmıştır. İkinci sınıfta gördünüz ani edimli ve sürekli edimli sözleşmeler var. Mesela satım sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Mesela parayı bir sene sonra ödeyecek olabilirsiniz. Bu sözleşmenin sürekli olduğu anlamına gelmez. Bu vadedir. Yine adi edimli kalır. Ama kira sürekli ilişki borç ilişkisidir. Ama Yargıtay buna görmemiş ve işi karıştırmıştır. Eser sözleşmesi ani edimli bir borç ilişkisi doğurur. Ama doktrinde de farklı görüşler vardır.

İkinci fark şudur; hizmet sözleşmesinde altlık üstlük ilişkisi vardır. Yani birisi hâkim durumda birisi onun emir ve talimatlarına harfiyen uyacaktır. Canım eser sözleşmesinde de kanun talimat veremez mi? à Verir. Ama hizmet sözleşmesindeki yoğunlukta bir altlık üstlük ilişkisi yoktur.

Şimdi eser hizmet, eser vekâleti kararlaştırdık. Bazıları satışı da söz konusu ederler. Ama satış esere hiç benzemiyor. Satış bir şeyin mülkiyetinin karşı tarafa geçirilmesi öngörülür. Ama eser sözleşmesinde böyle bir zorunluluk yoktur. Ama mülkiyetin karşı tarafa geçirilmesi kararlaştırılabilir. Mesela malzeme benden olur, sadece emek sizden olabilir. Burada emeğin mülkiyetinin geçmesinden bahsedemeyiz. Ama satış sözleşmesi mülkiyetin geçimini hedef alır.

Artık bu eser sözleşmesine usul usul başlayabiliriz.

Tatbikatta çok yoğun olarak inşaat yapma olarak karşımıza çıkıyor. Bunun yoğun bir grubu da kat karşılığı inşaat sözleşmeleri olarak karşımıza çıkıyor. İşte biz bunları sizinle göreceğiz.

Madde 355’i okudu hoca. Buradaki semen değildir. Bedel demesi gerekir. à Şimdi hemen müteahhidin borcu, iş sahibinin borcu diye başlamışsa bizde öyle başlayalım.

Şimdi; bir kere hizmet sözleşmesi ile benzerlik olduğu için oraya atıf yapmıştır. Hizmet sözleşmesinde işçi nasıl sorumlu olursa o şekilde sorumlu olur diyor müteahhit için. Özen ve sadakat ile yerine getirmek zorundadır işçi. İşte bu özen yükümünden bir sadakat yükümlülüğü doğar. Bu sadakat meselesi avukatlık mesleğinde çok önemlidir. Çünkü bunun sonucu olarak sır saklama yükümlülüğü doğuyor. Şimdi o halde özen ve sadakat yükümlülüğü vardır eser sözleşmesinde, aynı hizmet sözleşmesinde olduğu gibidir.

Madde 356’da garip bir hüküm var. Maddeyi okuduk. İki maddede YBK hükümlerini de okuduk. à Kopyacılığın çok güzel örneklerinden biridir. Şimdi bu hüküm etrafında akşama kadar konuşsak yeridir. Ama yeni BK’da da bu düzeltilmemiştir. Onun için şimdi söyleyeceklerim orası için de geçerli olacaktır.

Şimdi ne diyor? à Bizzat ifa mecburiyeti var diyor. Ama diyor kendi himayesi altına başkasına da yaptırabilir diyor. Yani bizzat ifa mecburiyetindedir. Ama himayesi altında başkasına da yaptırılabiliyor. Doktrinde çok tartışma var. Ama bu günah yazarların değil kanunun günahıdır. Hocanın anladığı şudur, bir kere bizzat yapma yükü var. Kişisel özellikler önem taşımıyorsa diyor. Yani şimdi kişisel özellikler önemli değilse başkasına yaptırabilmesi gerekiyordu. Ama önem taşıyorsa yaptırılmalıdır diyor. O halde neden 3’e ayırıp kafa karıştırıyorsun. Hocaya göre 3’e ayrılıyor. Şimdi kişisel özelliklerin öyle bir önemi var ki, artık bir başkasına yaptıramaz. Mesela bir tablo yapılacak. Bu tabloyu sadece hakkı ile yapabilecek 2 adam var. O halde sadece o adam yapabilir. Ondan başkasına yaptıramaz. İkinci grupta ise o kadar da önemli değil kişisel özellikleri ise, çoğu kez inşaat biçimindeki eserlerde olur bu. O yüzden başkasına yaptırabilir. Ama kendi yapmış gibi sorumlu olur. Ama bazen de kişisel özellikler hiç önemli değildir. O zaman başkasına yaptırabilir.


2. Saat

Kişisel özellikleri önemli değilse bir başkasına yaptırabiliyor. İşte o zaman ifa yardımcısının işlerinden dolayı sorumluluk meselesine gideriz.

Şimdi hizmet sözleşmesinde aksine anlaşma yoksa kural olarak malzemeyi işveren verir. Oysa eser sözleşmesinde aksine mukavele yani sözleşme veya adet yoksa malzemeyi müteahhit karşılayacaktır. Kendisi karşılayacak ya, bu getirdiği malzemenin iyi cinsten olması lazımdır. Tamam, aliyyülâlâ olması gerekmiyor ama en azından çok kötü olmaması lazımdır. Eğer bu malzemeden dolayı bir sıkıntı varsa bu durumda satıcı gibi sorumlu olur. Yani tıpkı satıcı gibi ayıba karşı tekeffül sorumluluğu olur. Doktrinde zapta karşı tekeffül sorumluluğu vardır deniyor. Satıcı satıp teslim ettiği malın annesinin ak sütü gibi lekesiz olduğunu taahhüt etmiştir. Yani zapta karşı ve ayıba karşı. İşte eser sözleşmesinde de satıcı gibidir diyor kanun. Zapt konusunda bir özellik vardır. Zapt neydi? à Hatırlayın. Şimdi eser sözleşmesini düşünelim. Çiğdem ile bir eser sözleşmesi yaptık. Çiğdem müteahhit. Çiğdem gözdenin malını bir biçimde çaldı veya gayri mümeyyizdi satın aldı malik olmadı. Bunla bir eser yapacak. Bunla bana bir heykel yapacaktır. Şimdi zapta karış tekeffül hükümleri neyi gerektirir? à Bana da teslim etti. Gözdenin dava açıp hocaya karşı zapt hükümlerince geri alabilmesi lazımdır. Bu durumda dava sırasında hoca çiğdeme karşı eser sözleşmesinden dolayı zapttan dolayı sorumluluk davası açarım. Ama bir müessese var ki, eğer eserin değeri yani mermerin değeri o mermerin değerinden fazla ise o mülkiyet müteahhide geçiyor. Tabiî ki sebepsiz zenginleşme filan saklıdır. Dolayısıyla hocaya verince heykeli artık mülkiyet hocaya geçer. Yani gözde artık zapta karşı tekeffülü kullanamaz. O yüzden geriye sadece ayıba karşı tekeffül hükümleri geriye kalır.

Yani ben senin mermerini alarak heykel yapmışsam burada bütünleyici parça yoktur. Çünkü yine sadece mermerdir. Bütünleyici parça olması için iki nesne olması lazımdır. O yüzden mermeri işlemek konusunda bütünleyici parça olmaz.

Şimdi malı bana teslim edince benim muayene etmiş olmam lazım. Madde 362’de düzenleniyor. Şimdi bir ayıp görürseniz ihbar edeceksiniz. Ayıp gizliyse yine ortaya çıkar çıkmaz ihbar etmeniz gerekiyor. Tatbikatta çok önemli bir yanılgıya düşülüyor à TTK’da bir hüküm var ayıpla ilgili. Ticari satımlarda açık ayıplarda 2 gün içinde gizli ayıplarda 8 gün içinde ayıp ihbarında bulunmazsanız treni kaçırmış olursunuz diyor. Diğer hallerde BK uygulanacaktır diyor. Şimdi bir eser sözleşmesinde avukatlar diyor ki işte 8 gün içinde ayıp ihbarı yok o yüzden davanın reddini talep ediyoruz diyor. Yahu burada iki taraf tacir ama ortada satım sözleşmesi yok ki. O zaman burada bu avukat bu işi bilmiyor demektir. Yani buna dikkate etmeniz lazımdır. O hüküm satışlarda geçerlidir. Eser sözleşmesinde değildir. Eserde tıpkı BK’nın öngördüğü gibi bir ihbar şeyi var.

Peki, zamanında ihbar etti ne olur? à Arkadaşlar bunu 360. madde düzenliyor. YBK madde 475. maddesinde düzenleniyor. Noktası virgülü anlamı aynıdır YBK ile. Şimdi çok önemli ayıp varsa diyor. Yani iş sahibinin kabul edemeyeceği kadar önemli bir ayıp varsa diyor, bu ifayı kabulden kaçınabilir diyor iş sahibi. Yeni kanun dönebilir diyor. Doğru demiştir yeni kanun. Çünkü biz imtinayı dönem olarak kabul ediyoruz. Fıkra bir de bunu söylüyor. Yani kabul edilemeyecek kadar önemli bir ayıp vardır. (birinci fıkradaki kusur sözünü ayıp olarak anlamımız lazımdır) O kadar önemli olacak ki hakkaniyet ve iyi niyet kurallarına göre bunu kabul etmezsen olur diyebilmemiz lazımdır. Şimdi ikinci fıkra diyor ki; ayıplı ama (ayıp iki şekilde oluşabilirdi. Birincisi siz açıkça vaat ettiniz. Ayıplı değildir mükemmeldir. Ayıplı olursa bana gel dediniz. Veya böyle açık bir taahhüt yok ama o sözleşmeden beklenen menfaati karşılayamayacak durumundaysa bu hükme bakılır.) ne çok önemsiz ne de 1. fırkadaki kadar vahim bir ayıp yoksa fıkra iki uygulanacaktır. Yani ya bedel indirimi ister ya da ıslahı mümkün ise iyileştirme yani onarma isteyebilir diyor. Ama asla dönemez diyor. Ya da çok küçük bir ayıpsa o durumda iyi niyetten vs. dolayı ayıp hükümlerine gidemez. Şimdi 3. fıkra diyor ki; benim arsamın üzerine bir inşaat yapacaksanız. Yani bu tarzda bir eser sözleşmesi yapılmışsa ve önemli de olsa ayıp, birinci fıkradaki kadar önemli de olsa dönme mümkün değilse (çünkü dönme halinde al binanı başına çal diyeceksin) yani binanın yıkılması aşırı zarar doğuracaksa ancak ikinci fıkraya gidebilirsin diyor.

Tam bu noktada sadece hoca kıyameti koparıyor. Yeni kanunda böyle yapmıştır. Şimdi hoca diyor ki; şöyle bir örnek; Marmara Üniversitesi’nde yapılan sempozyumda da bunu işledim. Benim arsamın üzerine 20 katlı bir bina yapılacak. Musluklar altında olacak. Böyle anlaştık. Böyle bir bina yaptınız. Fakat temeli çürük yaptı. Şimdi üstünde süper lüks bina var ama temel çökmüş. Olur, mu bu? à Çok oluyor hem de. Bu tam da 360/3’lük bir olay. Benim arsamın üzerine yapıldı. Yıkılması fahiş bir zarar doğuruyor. O yüzden artık dönemem. Islahı mümkün değilse geriye sadece bir imkân kalıyor. Bedel indirimi. Ama ben rüzgâr esse kırılacak bir binaya katlanmak zorundayım. Müteahhit bana al paranı deyince ne yapacağım? à İşte o yüzden burada bir boşluk var diyeceğiz. Ya örtülü boşluk var deyin ister başka bir şey. Ama hocaya göre birinci fıkraya göre dönme kullanılabilmesi gerekiyor.

Arkadaşlar eser sözleşmesinde yine çok enteresan bir müessese var. Ben bunu eleştirmiyorum. Çünkü bu eser sözleşmesinin doğasından kaynaklanmıştır. Madde 358 düzenliyor bunu. YBK 473 düzenliyor bunu. Dikkat edin, burada daha vade gelmeden temerrüde bağlı sonuçlardan birini uygulayabiliyorsunuz. Bunun üzerinde durmak lazımdır.

16 Nisan 2012


Eser sözleşmesini görüyorduk. En son 356. maddeyi konuştuk. Henüz vade gelmeden temerrüde düşmüşçesine bir takım sonuçlar bağlıyordu kanun. Bu sadece eser sözleşmesine özgü bir şey demiştik. Müteahhidin borçlarını görürken bu konuya gelmiştik. Şimdi buradan devam edelim.

358. maddenin ilk fıkrası şöyle diyor. Yeni kanun 473. maddeyi de okuduk. Yeni kanunun 473. maddesi 358. maddenin tıpatıp aynısıdır. Burada eser sözleşmesi yaptınız. Müteahhit işe başlamadı, çok geç başladı. Veya işi erteledi. Yahut iş sahibinin kusuru olmaksızın bu gerçekleşen gecikme işin belirli zamanda yapılmasına imkân vermeyecek durumda olursa, bu durumda iş sahibi dönebilir. EBK’da fesih diyordu. Yeni kanun dönme diyerek daha doğru söylemiştir.

Şimdi sizinle bir inşaat sözleşmesi yaptık. Belirli bir vade yaptık. Şimdi adam işe zamanında başlamayabilir. Ya da 50 adam yerine 5 adamla işi yapıyorsa. Yani müteahhidin yerine getiremeyeceği ortadadır. Yani teslimin gerçekleşemeyeceği ortaya çıkarsa ve iş sahibinin bir rolü yoksa bunda iş sahibi daha temerrüt gerçekleşmeden temerrüde benzeyen bir sonuç bağlanıyor. Bu enteresan bir düzenlemedir. Çünkü normalde 20 ay süre varsa 20 ay geçmeden temerrüt olmazdı. Ama kanun koyucu gerçekçi davranmıştır. Böyle özel düzenleme olmadan dönme sonucu bağlanamaz.

Şimdi burada tartışılması gerekli bazı hususlar var. Bir kere acaba sözleşmeden dönmek için 106’da olduğu gibi bir mehil tayin edilmesi gerekir mi? à Biliyorsunuz aynen ifayı istemeyecekseniz bir mehil tayin etmeniz gerekiyor. Zaten aynen ifayı devamlı isteyebilirsiniz. Eğer diğer ikisini isteyecekseniz mehil tayini gerekir. İşte burada da mehil tayini gerekir mi? à Burada tartışma vardır. Bazıları mehil gerekiyor diyor. Ama bazılar 358. maddenin böyle bir şart koymadığını söylerler. Hoca da ikinci görüşe katılıyor. Yani 107. maddede zaten mehil tayinine gerek olmayacak şeylerde mehil vermenin manasız olması gibi bir hüküm var. Yani burada da tam bu durum düzenleniyor. Dolayısıyla mehil tayininin aranması yersiz olacaktır.

Bu dönme için tabiî ki mahkeme kararına gerek yoktur. Doğrudan bir beyanla yapabilirsiniz. Niçin fesih tabiri doğru değildir? à Çünkü bu sürekli bir borç ilişkisi değildir. Gerçi Yargıtay sürekli, ani edimli karışımı bir şey demiştir. Ama Yargıtay yanlıştır bu konuda. Yeni kanunda bunu düzelterek doğru yapmıştır.

Yine eser sözleşmesine ilişkin çok enteresan bir düzenlemeyi 358/2’de vardır. Şimdi ikinci fıkrayı karşılayan 473/2’dir. Bu ikisi de aynıdır. Okuduk 358/2’yi. à Burada neden sıra dışı bir hüküm var. Biliyoruz satımda gördük, kirada gördük. Ayıplı teslim söz konusuysa ne yaparsınız? Ayıp ihbarında bulunun ve ona bağlı seçimlik haklarından birini kullanırsınız. Hâlbuki burada eğer satım ve kira gibi düşünülseydi. Aslında ayıplı ilgili esas rotayı satım ve kira çizmiştir. Ona sadık kalınsaydı şöyle olacaktı; seni gözüm tutmadı o yüzden ayıplı olur deme yetkisi vermiyor. Teslimi bekleyeceksin ondan sonra söyleyebilirsin. Ama burada diyor ki, adam ayıplı yapacak. Eğri büğrü yapacaktır. Ya ayıplı yapacak ya da sözleşmeye aykırı yapılacak diyor. Aslında her ikisi de aynıdır. Biz satım sözleşmesinde ne gördük? Ayıp ikiye ayrılırdı. Biri işin mahiyeti gereği o şeyde olmamasıdır. Veya zikirle vaat edilen ayıp vardı. Yani mukavelede belirtilen taahhüde uymazsa da ayıp olurdu. Burada yeni kanunda sadece ayıplı deseydi yeterdi. Ama eski kanunu kopyaladığından aynı şeyi yapmıştır. Sonuç olarak; bakıyoruz adam ayıplı yapacak. Daha ortada ayıp filan yok. Ama gidişatından bunu anlıyoruz. Nasıl anlarız? à Kullandığı adamlar son derece beceriksiz, adam çekiç tutmayı bilmiyor. Ama burada diyor ki, bir süre vereceksin. Ben senin halini beğenmiyorum. Hayra alamet değil bu durum. Git ustabaşını değiştir. Eğer böyle giderse ben bunu kabul etmem diyeceksin diyor. Eğer bu ikazlara aldırmamışsa, o zaman iş sahibi hasar ve masrafları eski müteahhide olmak üzere 3. kişiye yaptırmayı ihtar eder diyor. à Tek bir işlemle hem mühlet verirsiniz hem de onun yaptırımını söylersiniz. Yani sen on gün içinde bu elemanlarını değiştir, şu araç ve gereçleri getir. Eğer düzeltmezsen senden alırım bu işi ve de masraflar filan sana ait olur diyor.

Bir şey daha var. Hukuk tekniği bakımından. Umardım ki yeni kanun düzeltsin. Her iki kanunda şunu söylüyor. Kardeşim 5 gün içinde sen düzelt bu işi yoksa ben hasar ve masraf sana ait olmak üzere; tamiratın (eğer tamiri mümkünse başkasına tamir ettirebilirim diyor) veya imalını yaptırabilirim diyor. Burada hukuki bir problem var. Başkasına vereceğim ne demektir? à Dönerim başkasına yaptırırım ama seninle anlaşmamız var ya 10 kuruşa eğer yeni adam 15 kuruşsa arasındaki farkı senden alırım. Bu arada hasara uğramışsa onu da sen karşılarsın. Ama bir de şu anlaşılır. Ben senin elinden alırım. Hasar ve masraflar sana ait olmak üzere başkasına yaptırırım anlaşılır. Ama aramızda sözleşme devam eder. Ama kanun koyucu aslında birincisinin anlaşılmasını istiyor hocaya göre. Yani sözleşmeden dönerim ama bütün faturalar sana çıkar. Birinci anlam bu olabilir. Kanuna uygun anlam budur. Öbür türlü işin içinden çıkılamaz problemler gelir. Sözleşmenin tarafı olarak her şeyden sorumlusun. Yani sen yapsaydın nasıl sorumlu olacaksan yine öyle sorumluluğun olmaya devam eder.

Hani ayıba karşı tekeffül, zapta karşı tekeffül borcu var dedik müteahhidin. Zapta karşı tekeffülde, bütünleyici parçaya bağlı olarak olayların büyük çoğunluğunda işlemeyeceğini ama ayıba karşı tekeffülün bütün ihtişamıyla devam ediyor dedik. Şimdi 359 ve 360. madde bu meseleyi ele almıştır. Bir kere aynı satım ve kirada olduğu gibi, bir muayene etmesi lazım veya uzmanına muayene ettirmesi lazımdır.

İşte zamanında ayıp ihbarında bulunurlarsa, bir sorun yok. İki tarafta ayıp hükümlerine tabi olurlar. Ama ayıbı bilebile kabul etmişse veya ayıp ihbarında bulunulmamışsa zamanında artık ayıptan yararlanamaz. Diyelim ki ayıp ihbarında bulundu. Ve istifadeye hak kazandı. Nedir bu hükümler? à 360. maddeyi görelim. Yeni kanun 475. maddesi bunu düzenliyor. Yani biraz şekli değişmiş ama muhteva aynıdır. 360’dan hareket edelim. Bir kere ayıbı ikiye ayırmış: (1) önemli ayıp [o kadar önemli ki iş sahibinin artık bu eseri kabul etmesi dürüstlük kuralı çerçevesinde beklenemez. İşte bu ayıba önemli ayıp deriz.] (2) 1.si kadar önemli olmayan ayıp. Bir de üçüncüsü var. O da (3) çok önemsiz ayıp var. Çok önemli ayıp için kanun koyucu dönme yaptırımı getirmiştir. Bu kadar önemliyse iş sahibi sözleşmeden dönebilir. Ama 2. ayıp türü varsa sözleşmeden dönemez ama seçimlik haklarından bedel indirimi ve eğer tamiri mümkünse tamir de isteyebilir diyor. İyileştirmenin istenebilmesi için iki şart var. Şu önemsiz ayıplar içinse ayıp hükümleri uygulanamaz. Çünkü ayıp hükümlerinin bu kadar küçük sorunlar için devreye sokulması MK 2’ye aykırılık oluşturur.

Şimdi 360. madde eser sözleşmesinin özel bir türü olan inşaat sözleşmesi için özel bir düzenleme getirmiştir. 475. madde de aynı şeyi söylüyor.

Tabiî ki dönmede, bedel indirimi veya iyileştirmede bir zarar doğmuşsa bunu her iki durumda da isteyebiliriz. Ama eğer çok fazla zarar oluşturacaksa sözleşmeden dönemez diyor. à Başka yerde yok muhtemelen. Şimdi şöyle bir örnek düşünün. Benim bir arsam var sizinle bir sözleşme yaptım. 30 katlı süper büyük lüks bir apartman yapacaksınız. Hakikaten adam süper lüks bir inşaat yaptı. Öyle lüks ki musluklar altın kaplamalı filan. Fakat temel bozuk. Şimdi buyurun ben bu sözleşmeden dönemeyeceğim demektir. Ya bedel indirimi ya tamir. Tamiri mümkün değildir. Burada kanunda bir boşluk var ve onun doldurulması lazımdır. Şimdi yasa koyucu neden düzenlemedi. Hoca bununla ilgili bir Yargıtay kararı bulmuş. Ama gerekçesi yoktur. Ama gerekçesi örtülü boşluk olduğunun kabulüdür.

Şimdi ayıpla ilgili bunlar söylenmeliydi. Şimdi Veli Göçer örneğinde zamanaşımını zararın doğumundan başlattılar. Kanun teslimden itibaren diyor. Çok büyük bir zorlama yapıldı. Ama haklı bir zorlamaydı.

Şimdi şöyle bir problem var. Ben müteahhidim. Siz arsa sahibisiniz. Sizinle bir sözleşme yaptık. Arsanın üzerine inşaat yapacağız. Zemin etüdü yaptırdım. Bir baktım ki altından fay hattı geçiyor. Dediler ki bu arsa üzerine 30 katlı binayı götürmez dedim. Kanuna göre bunu söylemek zorundayım zaten. Bunu dedikten sonra diyor iş sahibi sana ne ben yap dediysem yap diyorsa. Müteahhit de yaparsa, müteahhit sorumlu olmam diyor. Kanun böyle diyip işin içinden çıkıyor. Ama doğru mudur? à Müteahhit uzmandır. Uzman olduğu için, ayıpları gördüğü zaman ihbar etmesi lazımdır. Veyahut malzeme benden olabilir. Mesela 30 katlı bir bina yaptıracağım çok kötü kalitede bir demir veriyorum. Müteahhit diyor ki, 30 katlı bina bunlarla olmaz. Yapılırsa yıkılır diyecek. Müteahhit beni ikaz edecek. Uzmanlığının getirdiği birinci sonucu budur. Ben diretmişsem yine yapmayacaktır. Uzmanlığının ikinci gereği de budur. Müteahhitlerin birçoğunun tacir olduğunu düşünürseniz, basiretli bir tacir gibi davranması gerekeceğinden bu söylenenler daha da belirgin hâle gelir. à Yani yapmaması borca aykırılık olur mu? à Borca aykırılık olmaz. Borca aykırılık olması için hukuka aykırı olmaması lazımdır. Hukuka aykırı olan onu yapmasıdır. Dolayısıyla hukuken kınanamayacak kimse borca aykırı davranmış olmaz ve de tazminat yükümlüsü olmaz.
Şimdi şöyle diyor 361. madde à Yeni kanun 476 bunu düzenliyor. Şimdi kanun ne diyor? à Beni ikaz etti. Ben de yap dedim yaptı. Tabiî ki ayıplı çıktı. Ben bundan doğan haklarımı kullanamazsın diyor yeni kanun. Şimdi bina çöktü. Bana teslim etti bina çöktü. Bina çökünce iki zarar meydana gelir. Biri benim zararım bir de 3. kişilerin zararı olabilir. Orada zaten müteahhit sorumlu olur olmaz demiyoruz. Onu tartışmıyoruz. Benim tartıştığım şu à Gülnaz burada bir iyilik yaptı size soru sorarak. Ama bana bir kötülük yapmış oldu. Onu da ikinci derste görelim.

2. Saat

Şimdi müteahhit ikaz etti, yapılmaz dedim. O da yap dedi. Yaptım. Artık müteahhide başvuramaz diyor iş sahibi. İlk bakışta doğru ama hocaya göre yanlış. Çünkü müteahhit uzman bir kişi. Ve onun sadece bir ikaz yükümlülüğü yoktur. Aynı zamanda yapmaması da gerekir. Sadece kuru bir ikaz ile kendini kurtaramaz hukuki sorumluluktan. Yani sözleşmesel hukuki sorumluluktan. Peki, ne yapmak lazımdır? à Benim önerim şudur. Biliyorsunuz ya bedel indirimi var, ya sözleşmeden dönme var ya da tamir var. Evet, sözleşmeden dönme şıkkını seçememeliyim. Ben emir ve talimat verdim. Kötü olsa da yap dedim. Ama bedelden indirmeye hakkım olmalıdır. Çünkü sonuçta benimde kusurum var. Yani müteahhidin de kusuru vardır. Ama iş sahibi indirim isteyebilir. Burada yine bir gerçek olmayan boşluk var diyorum. Ayıp hükümlerinden en ağır olanına gidemez. Ama bedel indirimi yoluna gidebilir.

Ama 3. şahısla ilgili sorumluluğu vardır müteahhidin her zaman. Kanun sorumlu olmaz derken sadece sözleşmesel ilişki açısından sorumlu olmaz diyor. Ama hocaya göre o da olmaz diyor.

Şimdi ayıplı olmasından dolayı kullanacak haklar şunlar: Bedel indirimi, tamir ve dönme. Zarar ziyan var bir de. Ama bu her türlü şeyde zarar ziyan olabilir. Ayıbın eser sözleşmesine ilişkin tipik karakteristik sonuçları değildir zarar ziyan. Ancak kanun olmaz derken sadece karakteristik hükümlerden yararlanamaz diyor. Dolayısıyla her türlü zarar ziyandan sorumlu olur. Dolayısıyla 3. kişinin zararından haksız fiil ve sözleşmeye aykırılık yarışır.

Şimdi gelelim 3. şahsın zararlarına. Müteahhit yapmış bu binayı. Birisi zarar görmüş. 3. şahıs sözleşmenin tarafı değildir. Mutlaka 3. şahsa karşı haksız fiil hükümleri uygulanır. Ama benim görüşüm kabul edilseydi, yani yapmaması gerekir görüşüne göre müteahhit 3. şahsın sorumluluğundan da kurtulur. Ama bu işe giriştiği zaman binayı yaptığı zaman haksız fiil tazminatı ödemekle sorumlu olur. Uzman bir kişi kurtulamaz bundan. Büyük ihtimalle kast niteliğinde kusur sayılacak bir haksız fiil vardır. Dolayısıyla tazminat ile karşılaşırlar. İş sahibi sorumlu olur mu? à Evet, bir kere yapı malikinin sorumluluğu vardır. Mülkiyet el değiştirse yeni maliklerde yapı malikinin sorumluluğu vardır. Ancak iş sahibi ve müteahhit demirbaş sorumluluğu vardır. Yani her türlü sorumludurlar.

Şimdi, ayıp kasten gizlenmişse satıştaki gibi sorumluluk saklıdır diyor kanun.

Müteahhidin borçlarını görürken, en son zaman aşımı hükmünü de görmek lazımdır. Zamanaşımı bakımından da derin tartışmalar var. Sebebi de yine kanun hükümlerinin iyi yazılmamış olmasıdır. Şimdi 363. madde ve YBK 478. madde zamanaşımını düzenliyor. Satım sözleşmesine atıf yapıyor. Orada hatırlarsanız teslimden itibaren 1 sene içinde kullanabilirdi. Burada da teslimden itibaren 1 sene içindedir. Ancak taşınmazlarda ise bunu 5 sene diyor. Yeni kanun ne diyor? à Burada kopya yoktur. Bu madde değişik bir düzenleme getirmiştir. Bir seneyi iki seneye çıkarmış. Yine gayrimenkullerde 5 sene demiş. Ama yüklenicinin ağır kusuru varsa ister taşınır ister taşınmaz olsun bu 20 yıllık zamanaşımı olur demiş. Değişik bir düzenlemedir bu.

Şimdi tartışma nereden kaynaklanıyor? à MBK 126. maddesini açarsanız. (YBK 147. madde) şöyle diyor. 126’nın 4. bendi şöyle diyor. Demek ki tartışma 126. madde ve 363’ün birlikte ele alınıp değerlendirilmesinden kaynaklanıyor. à Şunu söyleyelim. Bazı yazarlar 363. maddenin özel düzenleme olduğunu söylerler. 126’ya tercih edilmesinin gerektiğini söylerler. Bazıları başka şey söylerler. Ama hocanın da katıldığı görüş şudur; eğer ayıpla ilgili bir alacak hakkı söz konusuysa iş sahibinin 363. madde uygulanmalıdır. Ayıp dışında bir alacak hakkı söz konusuysa 126. madde uygulanmalıdır. Mesela iş sahibinin inşaat sözleşmesinden doğan bir daire alacağı olabilir. Başka bir şey olabilir. Eser sözleşmesi ile ilgili bir yığın alacak söz konusu olabilir. Bunlardan biri de ayıplı mal teslimine bağlanana alacak hakkıdır. İşte bunlar 363’e tabi olmalıdır. Ama yeni kanun bakımından da şöyle düşünmek lazımdır: Şimdi aslında keşke 147. maddenin 6. bendiyle yetinilseydi de keşke 478. madde düzenlenmeseydi yeni kanunda.

İş Sahibinin Borçları

Bunun ilk borcu nedir? à İnşaatın bedelini ödemektir. 364 şöyle diyor: aksine bir sözleşme yoksa ver eseri al paranıdır. Bedel teslimde ödenir. Eğer parça parça teslim olunur. YBK 479 daha da anlaşılır olmuştur.

Şimdi tam burada bir başka hususa değinmemiz lazımdır. O da kat karşılığı inşaat sözleşmesi. Şimdi bu tatbikatı çok olan bir konudur. Ve de bir karma sözleşme karşısındayız burada. Burada çeşitli sözleşmelerin unsurları bir birine karışmış durumdadır.

Şimdi arkadaşlar eğer gayrimenkul satım vaadi artı inşaat sözleşmesi nitelikli bir karma sözleşme varsa. Bunun resmi şekilde noterde düzenleme şeklinde yapılmalıdır. Tapuya şerhi de mümkün değildir. Tatbikatta birkaç türlü yapılabiliyor bu sözleşme, birisi şudur. Ben arsa sahibiyim siz müteahhitsiniz. Siz binayı benim arsamın üzerine yapacaksınız. Ben size bir bedel ödemeyeceğim. Ben size arsamın üzerinde yaptığı dairelerden bir kısmını vereceğim.

İki grup vardır. İkinci grupta şudur. Arada nüanslar var. Ben size arsa sahibi olarak size veririm. Arsanın bir kısmını. Size kaç daire vereceksem onların üzerine ipotek koyarım.

17 Nisan 2012

Eser sözleşmesinden devam ediyoruz. Hatırlayacaksınız iş sahibinin borçlarına gelmiştik. İş sahibinin borcu bedel ödemekti. Bu bedel nedir biliyoruz aslında. Paradır. Ama kat karşılığı inşaat sözleşmesinde bedel para değildir. Bu bedel başlığı altında kar karşılığı inşaat sözleşmesine daha yakından bakacağız.
Bedel Borçlar Kanununa göre, ki Yeni Borçlar Kanununda da böyle, iki türlü olabilir. İki çeşit teklif edilmiş olabilir.
1)Götürü Bedel
2)Takribi (yaklaşık) Bedel
Kanun bu iki türlü bedel üzerine anlaşma olabileceğini söylüyor. Tabi üçüncü bir ihtimal olarak hiçbir bedel kararlaştırılmamış da olabilir. Yani aslında bedel eser sözleşmesinin karakteristik unsurlarından biri. Bedel üzerine konuşma olmamışsa zaten sözleşme kurulmamıştır. Ama pekâlâ bedel şimdiden belirlenmeden bir bedel karşılığı sözleşme yapılması mümkündür. Bedelin de ileride belirlenmesini taraflar kararlaştırmış olabilirler. Demek ki miktarı kararlaştırılmamış anlamında söylüyorum.
Götürü Bedel şudur; “Bir inşaatı yapacağım, 500 bin lira para alırım.” Fiks. Ya da “Şu inşaatı yapacağım, metrekaresine şu kadar lira para alırım.” Bunların her ikisi de götürü bedeldir. O halde fiske edilmiş, belirlenmiş bedeldir. Dört köşeli bir rakam söz konusudur. Buna biz götürü bedel diyoruz.
Takribi (yaklaşık) Bedel de şu; bir kere müteahhit ya da iş sahibi; her iki taraf da kendini belirli bir bedel ile bağlamak istemeyebilir. Takribi bir bedel üzerine anlaşırlar. Yani eksik kalırsa tamamlamak, fazla kalırsa üstünü geri iletmek üzerinedir. Çoğu zaman eksik kalır bu bedel. Bazen fazla da kalabilir.
Yani yaklaşık bir bedel üzerine anlaşırlar böylece her iki taraf da işin gerçek bedelinin tespiti konusunda bağları gevşek tutmak isteyebilirler. Çünkü götürü bedel olduğu zaman kanun diyor ki yapılan iş bu bedeli aşsa ya da altında kalsa da taraflar mızıkçılık yapamazlar diyor. Götürü bedel risklidir. Bu nedenle kanun bir de takribi bedeli öngörmüştür. Ama bunlara da bir hüküm bağlamıştır, şimdi onları göreceğiz.
Götürü bedel
Götürü bedelde kural şudur; götürü pazarlık edilmiş ise müteahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmaya mecburdur.  Yapılacak şey kararlaştırılan fiyattan fazla emek gerektirse bile müteahhit bedelin arttırılmasını isteyemez. Tam tersi de mümkündür. 500 bin liraya kararlaştırdık, iş 300 bin liraya oldu; 200 bin lirayı iş sahibi geri isteyemez. Kanunda sadece müteahhit açısından ifade etmiş ama her iki taraf için ileri sürülmelidir. O yüzden tehlikelidir bu.
Şimdi pacta sunt servanda prensibine göre herkes ahde vefa etmek zorundadır ve de hiçbir zaman götürü bir bedel üzerine anlaştıklarında da birinci fıkrası önemli kanunun. Pacta sunt servanda’yı söylüyor kanun, mevcut BK 365/1’de. Ama ikinci fıkrası, bizim hukukumuzda hâkimin sözleşmeye müdahalesinin ender örneklerinden biridir. Mevcut BK’da işlem temelinin çökmesi ile ilgili genel bir hüküm yok, hâkimin müdahalesini mümkün kılan genel bir düzenleme yok. Ama Yeni BK’da “aşırı ifa güçlüğü” başlığı altında bu işlem temelinin çökmesi meselesini kanun ele almıştır. Öyle de olsa Yeni BK’mız, gene eser sözleşmesi bakımından mevcut BK 365/2’yi yine muhafaza etmiştir. Yeni BK 480/2 aynen mevcut BK 365/2 gibidir. Demek ki “aşırı ifa güçlüğü” başlığı altında genel bir düzenleme getirmekle beraber burada bu özel düzenlemeyi de muhafaza etmiştir.
Şimdi nedir bu? Bunu size kira uyarlamasını anlatırken anlattım aslında; Alman Hukukunda işlem temelinin çökmesi derler diye. Bunu görmüştük. Aslında bunu mevcut BK 365/2’de bir de kanunun dilinden duyuyoruz. Neden böyle diyor? Çünkü 365/1’de herkes sözüne uymak zorunda diyor.
Mevcut BK 365/2 ne diyor? “Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hâkim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler.”
Demek ki evvelce tahmin olunamayan; yani sözleşme yapılırken tahmin olunamayan veya nazara alınamayan (tahmin olunup da iki tarafça da nazara alınmayan haller) bu işin o paraya yapılmasını son derece güçleştirir ya da imkânsız hale getirirse hâkim müdahale edebilir. Hâkim ya bedeli arttırabilir ya da sözleşmeyi feshedebilir. Dikkat ederseniz burada davayı müteahhit açacak. Kanunun dili böyle. Ücretin arttırılmasını kim ister? İş sahibi istemez, istese istese müteahhit ister. Demek ki kanun meseleyi müteahhit açısından ele almış.
Şimdi ben sizinle bir inşaat sözleşmesi yapıyorum, müteahhidim. Size bir inşaat yapacağım, 500 bin liraya anlaştık. Ama sözleşme yapıldıktan sonra benim öngörmediğim bir şekilde demir fiyatları 3 misline, çimento fiyatları 10 misline çıktı. Yani öyle ki 500 bin liraya burayı yapma imkânım yok. Bana hala burayı 500 bin liraya yap derseniz bu benim için bir yıkım olur. Para kazanmak şöyle dursun iflasın eşiğine, belki de içine düşerim. Bu tip şeyler olabilir; enflasyon, genel grev, savaş ve benzeri sebeplerle bu tip bir durum söz konusu olabilir. İşte bu tip bir durumda ben müteahhit olarak hâkime gittim. Müdahalesini istedim; ya bu bedeli 750 bin liraya çıkar ya da sözleşmeyi feshet dedim. Mevcut BK 365/2’nin düzenlemesi bu.
Burada bazı hatalar var, onlara temas etmek lazım. Şimdi hâkim sözleşmeyi feshedebilir diyor. Bir kere burada fesih tabiri yanlıştır. Çünkü biliyoruz ki sürekli bir borç ilişkisi doğurmaz eser sözleşmesi; ani bir borç ilişkisi doğurur. Bu durumda da olsa olsa dönmeden bahsedilebilir. Fakat tabi ki hâkimin dönmeye hükmetmesi diye bir şey de düşünülemez çünkü dönme; adı üstünde tarafların işlemidir. Sen dönersin taraf olarak, hâkim dönemez ki. Dolayısı ile bu da pek olmuyor. Hâkimin sözleşmeyi baştan itibaren bozmasından diyor herhalde.
Yeni Kanun şöyle diyor; sözleşmeden dönme hakkını (yani müteahhit hâkime başvuracak; ya sözleşmenin yeni şartlara uyarlanmasını isteyecek ya da sözleşmeden dönecek, hâkim dönme hakkını müteahhide verecek) isteyecek.
Yeni BK 480/2: Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kuralının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.
Demek ki yeni durumlar, yeni şartlara uyarlanmasını isteme hakkına sahiptir. Bu mümkün olmazsa veya karşı taraftan beklenemezse; bu ne demek? Yani hâkim uyarlama talebini reddederse bu sefer de dönebilir mi demek istiyor? Muhtemelen bunu demek istiyor ama bari en azından direkt böyle söyleseydi bunu. Uyarlama davasını açmak mümkün olmazsa demiş? E o mümkün olmazsa zaten dönem de mümkün olmaz çünkü şartlar yok demektir. Dönme daha ağırdır. Uyarlamanın mümkün olmadığı halde dönme mümkün olur mu? Gördüğünüz gibi bu da aksıyor. Yeni kanun bir şey yapacağını zannetmiş, yaptığını da zannetmiş ama daha kötü hale getirmiş.
Hâkim reddederse zaten dönemezsin, hâkim uyarlamayı kabul ederse zaten dönmeye gerek kalmaz. Bir de karşı taraftan beklenemezse diyor, o ne demek? Anlaşılır gibi değil. Şimdi sonuç olarak şunu söyleyebiliriz; eski kanuna göre de yeni kanuna göre de hâkimin müdahalesi mevcut.
—Hocam peki şimdi ne olacak yeni kanuna göre?
+Ne bileyim ne olacak onu yapanlara sor. Yeni kanun da bu noktada da başarısız.
Şimdi doktrin bu yeni kanun karşısında ne der şimdilik bilinmez ama mevcut kanundaki 365/2’yi şu şekilde yorumluyor: Müteahhide her ne kadar bu hak tanınmışsa da bunun iş sahibinin de hakkı olduğunu söylüyor doktrin. İş sahibi de pekâlâ hâkimin müdahalesini isteyebilmelidir. Silahların eşitliği prensibi bunu gerektirir. Müteahhit hâkimin müdahalesini isteyerek 500 binden 750 bine çıkarmak isteyebilir ama bu da iş sahibinin de işime gelmeyebilir. İş sahibinin “750 bin liraya mal olacağını bilseydim ben de bu sözleşmeyi yapmazdım” deme hakkı olmalı. O halde doktrin diyor ki iş sahibi de dönebilmelidir. İş sahibi hâkimin müdahalesi ile bedel artırımını isteyemez, hatta doktrine göre bedel azaltılmasını dahi isteyemez. Ama dönebilir. Doktrindeki görüş budur.
—Hocam neden bedel indirimini isteyemiyor hâkimin müdahalesi ile?
+Valla isteyemiyor. Bu benim görüşüm değil, ben size doktrindeki görüşü söylüyorum. Benim düşünceme göre “her iki taraf da bunu yapabilir” yani mevcut BK 365/2’nin mantığı bunu gerektirir. Bana göre her iki taraf da sözleşmeye hâkimin müdahalesini isteyebilir; bir taraf bedel indirimini bir taraf da bedel artırımını isteyebilir ve her iki taraf da hâkimden sözleşmenin son bulmasını isteyebilirler. Ben Yeni BK’nın “dönebilir” lafına da katılmıyorum. Çünkü döndüğü zaman bu sefer de bu dönme haklı mıydı haksız mıydı problemi çıkar. Yine hâkime gitmek gerekir çünkü haksız dönmenin de sonuçları olacaktır. Sonuç olarak hakkime gidilmesinde mevcut kanunun söylemi daha doğrudur. Ama orada hâkimin fesih kararını nasıl anlamak lazım? O fesih baştan itibaren sözleşmeyi ortadan kaldırıcı bir fesih; ya da hâkimin sözleşmeye son vermesi şeklinde anlamak lazım.
Şimdilik Yeni BK’yı da ben şöyle anlıyorum, belki de içtihatlar daha yerine oturtacaktır. Şimdi yeni koşullara uyarlama mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde; yani herhalde şunu demek istiyor, şimdi demin dedik ya 500 bin yerine 750 bin olmasını isteyebilir müteahhit diye, karşı taraf için bu miktar fazla olabilir. Yani iş sahibi 500 binden fazla veremem, 750 bin olacağını bilsem bu sözleşmeyi yapmazdım diyecek durumdaysa, buna hakkı var biliyorsunuz, hâkim uyarlama talebini reddeder. Hâkim uyarlama talebini reddederse de taraflardan biri (kanun yine müteahhit açısından söylüyor ama her iki taraf için de geçerlidir) dönebilir. Herhalde böyle anlamak lazım. Ama demin dediğim gibi uyarlamanın mümkün olmadığı hallerde her zaman dönme mümkün mü bu tartışılabilir. Bazen mümkün görülmeyebilir.
Kanun şöyle yapsaydı çok iyiydi: yani böyle işlem temelinin çöktüğü hallerde her iki tarafın da hâkime başvurabilmesi ve hâkime takdir hakkı tanınması. Yani hâkimden uyarlama istediği zaman da hâkim son bulmaya karar verebilmeli; son bulma istendiği zaman da uyarlamaya karar verebilmeli. Hâkime bu konuda takdir hakkı verilmeli. Her iki taraf da hâkimin müdahalesini isteyebilmeli. Hâkim her iki tarafın talebi bakımından da takdir hakkını kullanarak ya yeni duruma uyarlamak ya sözleşmeye son verme yetkisine sahip olabilmeliydi. Zaten bu konuda takdir hakkının şu veya bu şekilde kullanılması da Yargıtay denetimine açıktır. Meselenin bu şekilde halledilmesi gerekirdi. Yeni BK da bana göre işleri karıştırmıştır.

Bakın, pacta sunt servanda kuralının kullanımını ifade eden mevcut BK 365/1’den başka bir de 365/3 var: “Yapılacak şey evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir sây (emek) ile vücuda gelmiş ise, iş sahibi bedeli tamamen vermeğe mecburdur.”
İlk fıkra müteahhit ne olursa olsun sözünün arkasında olmalıdır diyor. Üçüncü fıkra da aynısını iş sahibi için söylüyor. Yani ikinci fıkranın şartları yoksa prensip olarak müteahhit “bu iş 500 bin liraya çıkmıyor” derse de yapmak zorunda; iş sahibi de “ya bu 500 bin fazla oldu bu iş 300 bin liraya çıkar” dese de prensip olarak başta anlaşılan parayı vermesi lazımdır.
İkinci fıkra üstelik bu hakkı sadece müteahhide vermiş ama doktrinde hiç olmazsa bazı yazarlar dönme noktasında her iki tarafa da bu hakkın verilmesi gerektiğini söylüyorlar. Ben (Hoca)  biraz daha ileri gidiyorum; sadece dönme değil, yeni duruma uyarlama bakımından da her iki tarafa da dava hakkı tanınması lazım; yeni kanunun da buna göre yorumlanması lazım diyorum.
—Hocam; Yeni BK’da uyarlama mümkün değilse ya da karşı taraftan beklenemeyecekse dönme hakkına sahip diyor ya, bu dönme hakkını yenilik doğuran bir beyanla mı yoksa davayla mı ileri sürmek zorunda?
+Hoca: Dava değil, onu eleştiriyorum ya işte. Yeni BK dava dışı, yenilik doğurucu bir beyan ile dönmeyi kabul ediyor. Mevcut BK öyle değil; mevcut BK hâkim kararı ile diyor.
—Hocam; uyarlama olması durumunda, daha önceden iş sahibi ile müteahhit arasındaki kâr oranı nasıl belirlenecek. Mesela şu an 500 bine kurtarıyordu, çok büyük bir ekonomik kriz oldu, o zaman?
+Hoca: Bilirkişi… O zaman bilirkişi şöyle yapacak; o tarihteki inşaatta, o sektördeki genel kabul görmüş ilkelere göre, müteahhit karı nedir, ne olmalıdır? Ona göre karar verecek. Bugün bu şartlarda bu paraya olur diyecek.
—Hocam; çok büyük bir savaş ya da enflasyon gibi büyük bir durum olduğunda müteahhidin kâr etmesi beklenemeyecek duruma gelebilir mi?
+Hoca: Hayır, kâr etmesi hala beklenir ama o kâr limiti biraz aşağıya çekilebilir. Bilirkişi hakkaniyet esaslarına göre o durumun koşullarını esas alarak dava konusu duruma göre bir kâr marjı belirler. Haklısın, böyle büyük bir durumda kârın düşmesi beklenebilir; ama bedavaya da çalışmayacaktır. O marj düşürülür. Bunu o sektörden uzmanlar belirleyecek, bilirkişi buna göre karar verecektir. Hâkim de bunlara göre kararını verecektir.
Takribi (yaklaşık) bedel:
Mevcut BK 366: Evvelce kararlaştırılmamış veya takribi bir surette kararlaştırılmış olan bedel, yapılan şeyin kıymetine ve müteahhidin masrafına göre tayin edilir.
Burada nihai bedelden bahsediyor. Ya bedel üzerinde bir anlaşma yok; ya da yaklaşık bir bedel tayin etmişler. Her iki ifadede de bakılacak; müteahhit ne kadar masraf yapmış, yapılan şeyin kıymeti nedir. Ona göre nihai bedel tayin edilecek.
Mevcut BK 367/1 enteresan bir hüküm getiriyor, bunlar Yeni BK’da da aynı şekilde bulunur: Yapılan şeyin masrafı evvelce müteahhit ile takribi bir surette tespit edilen keşfi iş sahibinin sun’u olmaksızın çok fazla tecavüz ederse gerek o şeyin imali esnasında gerek imalinden sonra iş sahibi mukaveleyi feshedebilir.
Şimdi önceden belirlenen tahmini gider miktarına keşif bedeli diyor kanun. Ben öğrenciyken bu keşif bedeli lafını hiç sevmemiştim. Şimdi de sevmiyor ve anlamıyorum da. Bir yeri keşfettin de onu mu değerlendiriyorsun?
Keşif bedeli; üzerinde yaklaşık olarak anlaşılan miktar demektir. Kanun diyor ki; bu bedeli aşarsa (Mesela biz yaklaşık bedel 300 bin diye anlaştık. Müteahhit yapıya başladı. İmal, yani işin devamı sırasında baktık ki iş sahibi olarak, bu 300 bin liraya falan çıkmayacak, 600 bin liraya falan mal olacak. Adamın yaptığı masraflardan, getirdiği malzemelerden, getirdiği işçiler, araç gereçten öyle gözüküyor. Müteahhidin konuşmalarından da 300 bine çıkmayacağını, çok daha fazlaya çıkma ihtimali olduğunu anlıyoruz. E takribi bedelde üstü olursa da ödenecek diyor kanun.) ve iş sahibinin bu konuda bir sun’u yoksa (Sun’u yoksa demek bir dahiliyeti, bir rolü yoksa demektir. Nasıl olabilir bu? Şöyle; iş sahibi müteahhit ile 300 bin liraya anlaştı ama iş sahibi sürekli olarak müteahhide yeni işler çıkartıyor. Mesela adi bir mermer olmasın da illa Afyon mermeri olsun diyor. Müteahhit bunun bedeli arttıracağını söylüyor ama iş sahibi buna rıza gösteriyor, olsun bir kere yapıyoruz yapmışken iyisi olsun diyor mesela. Bu durumda yapı içi bedelin kabarmasının nedeni iş sahibi oluyor. Bu durumda iş sahibi bir şey yapamaz; kaç paraya çıkarsa çıksın üstünü vermek zorunda çünkü kendisi istiyor bunu) yani bir anlamda üzerinde anlaşılan bedelde yanılma varsa kanun iş sahibine daha iş bitmeden sözleşmeyi feshetme yetkisi veriyor. İş bittikten sonra da iş sahibi feshedebilir. Yani iş sahibine bu durumlar varsa hem imal esnasında hem de imal sonrasında fesih imkânı sunuyor.
Bu mevcut BK 367/1, Yeni BK 482/1’de şöyle: Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, iş sahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa iş sahibi, eser henüz tamamlanmadan veya tamamlandıktan sonra sözleşmeden dönebilir.
Burada kusur lafı yanlış. Bir şeyi yaptığınız zaman ya iyi yapacaksınız ya da dokunmayacaksınız. Yeni bir şey yapmış olmak için yenilik yapılmaz. Yanlışı düzeltmek için yenilik yapmak lazım. Mevcut BK iş sahibinin sun’u diyordu. Bu sun’u kelimesini beğenmemiş yeni kanun yapanlar. Sun’u olmak Arapça. Onu kusuru olmak yapmışlar. Sanki kusur Türkçe. Dili de bilmiyorlar, kusur da Arapça. Hadi ondan da vazgeçtim; işin kötüsü sun ve kusur aynı şey değil. Demin verdiğim örneklerde benim sun’um var ama kusurum yok. Kusur nedir biliyor musunuz? Kusur hukuken kınanan davranış tarzıdır. Şimdi bu anlamda bir davranış tarzı yok ki, ben ne demişim? Şu mermer değil de bu mermer olsun, şu elektrik düğmesi değil de bu elektrik düğmesi olsun demişim. Bunun neresi hukuka aykırı, neresi kusur? Bu tam anlamı ile benim sun’um, benim müdahalemdir. Ama asla kusurum değildir. Burada ne yaptıklarını bilmez halde yapmışlar. Yanlış olmuş. O itibar ile bu yeni kanundaki kusur lafını da iş sahibinin rolü olarak anlamak lazım.
Bunun dışında gördüğünüz gibi mevcut BK 367/1’in aynısıdır. Her iki kanun da aynı şeyi söylüyor. Ama bu haksız bir hükümdür. Neden haksız? İş bitmeden evvel dönme anlaşılır bir durumdur. Ama iş bittikten sonra dönmek anlaşılır bir durum değildir. İş sahibi ve müteahhit takribi bir bedel kararlaştırıyorlar. İş sahibinin hiçbir rolüm olmadan piyasa şartları bizi öyle bir yere götürdü ki bu iş tamamlanırsa 300 bin yerine 600 bin liraya çıkacak ve müteahhit 600 bin lira istemeye hak kazanacak. Bu da iş sahibine uymuyor, karşılayabileceğini aşan bir bedel. İş sahibi daha iş bitmeden müdahale edebilmeli; hatta dürüstlük kuralına göre bu aşmayı öğrenir öğrenmez; hatta bu aşmayı öğrenmek iş sahibinin elindeyken bunu ihmal etmişse, ne zaman öğrenebilirdi diye düşünülerek bu ihmal de hesaba katılarak iş sahibi dönebilir.
Ama getirilen düzene bak! Her iki kanuna göre de iş sahibi bekler bekler, iş bitince de dönebilir. Hocaya göre iş tamamlandıktan sonra dönmek haklı olmaz. Müteahhit işi bitirmiş, 600 bin almaya hak kazanmış, iş sahibi sözleşmeden dönüyor. Var mı böyle bir dünya? Bu mevcut BK’nın bir yanlışıdır, yeni BK da bu yanlışı aynen kopya etmiştir. Zaten yeni MK da yeni BK da aynen fotokopidir, yanlışları da aynen almışlardır. Yeni kanunu yapanlar eline fırsat geçmişken bu yanlışı değiştirebilirlerdi ama hiç taşın altına elini koyan yok.
Burada yapacak bir şey yok, kanunun hükmü çok açık. Burada artık gerçek olmayan borç hükmünde de diyemeyiz bu kadar gözüne gözüne sokamayız parmağımızı; hüküm çok açık. Burada kıvıramayız biz, o yüzden bu böyle gider.
Mevcut BK 367/2: Bu suretle yapılan şey iş sahibinin arsası üzerinde inşa ediliyorsa iş sahibi, bedelden münasip bir miktarın tenzilini isteyebileceği gibi inşaat henüz bitmemişse müteahhidi devamdan men ve yapılan kısmı hakkaniyet dairesinde tazmin ederek mukaveleyi feshedebilir.
İşte şimdi biraz insaf etmiş yeni kanun koyucu. Burada doğru yola girmiş. Bu durum sadece iş sahibinin arsasında oluyorsa değil; her durumda geçerli olmalıydı. Ne diyor; müteahhit iş sahibinin arsası üzerine inşaat yapacaksa, bu nitelikte bir eser sözleşmesi varsa aralarında, nihai bedel önceden belirlenmiş olan yaklaşık bedele çok tecavüz edecekse, bu anlaşılıyorsa; daha iş bitmeden iş sahibi sözleşmeyi feshedebilir ama müteahhidin zararını tazmin etmek kaydı ile. İnşaat tamamlandıktan sonra ise sözleşme artık fesih edilemez. Bu geçen fesih lafları hep dönme olarak anlaşılmalıdır, unutmayın. Bu ikinci fıkra doğru ve hakkaniyete uygundur. Ama birinci fıkra da böyle olmalıydı; sadece işin iş sahibinin arsası üzerinde yapılması durumuna tahsis edilmiş bir düzenleme olmamalıydı. Neden inşaat iş sahibinin arsası üzerine yapılmıyorsa değişik? Ya da neden inşaat sözleşmesi niteliğinde olmayan eser sözleşmesinde değişik? Hepsinde aynı olmalıydı. Yine yeni kanun bunu da kopya etmiştir.
Yeni BK 482/2: Eser, iş sahibinin arsası üzerine yapılıyorsa iş sahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.
Yani toparlarsak; mevcut BK 367 ve yeni BK 482 birbirine benzer hükümler getirmiştir. Eser sözleşmesinde prensip olarak iş tamamlanmadan veya iş tamamlandıktan sonra takribi bedel aşılması nedeniyle sözleşmeden dönülebilir. İş sahibinin arsasında yapılan bir eser söz konusu ise bu şartlarda iş sahibince bedel indirimi istenebilir veya eser tamamlanmamışsa sözleşmeden dönülebilir. Tabi bedel indirimi için ikinci halde inşaatın bitmemesi aranmıyor, inşaat bitmiş olsa da bedel indirimi istenebiliyor. Bu nokta da haksız. Sadece dönme için inşaatın bitmemiş olması aranıyor. Hocaya göre bu da yanlış. Hiçbir ayrım yapmadan birinci ve ikinci fıkradaki tüm hallerde hem bedel indirimi için hem de sözleşmeden dönme için eserin bitmemiş olması lazım. Yani iş sahibi hiç sesini çıkartmıyor, müteahhit eseri bitiriyor; teslim anında iş sahibi mızıkçılık yapıyor. Ya bedel indirimi istiyorsun ya birinci fıkradaki eser sözleşmesi niteliğindeki yüklenimde sözleşmeden dönüyorsun. Bu olmaz. Mızıkçılık yapacaksan eser bitmeden yap. (Bu hocanın görüşü. Kanun ise çok açık hükümler getirmiş. Sınavda buna dair bir soru çıkarsa kanun hükümlerine göre çözümledikten sonra eğer katılıyorsak Hocanın görüşünü sonrasında ek olarak yazmak gerekir.)
—Hocam; bedeli hiç belirlemeden nasıl sözleşme yapıyoruz, kurulmuş olur mu?
+Hoca: İki kişi “ileride belirleyecekleri bir miktar karşılığında” bir işin yapılması üzerine anlaşabilir. İleride bir üçüncü kişinin ya da başka bir faktörün etkisiyle belirlenecek bir miktar karşılığında bir işin yapılması için de anlaşabilirler. Satım sözleşmesi de bu şekilde yapılabilir. Yani bedelden bahsediliyor. Bedel unsuru var. Ama belirlenmemiş. Ama hiçbir bedel konuşmadan “Bana bir inşaat yapar mısın?” denmesi noktasında unsur eksikliği var, unsur eksikliğinden yokluk olur. Bundan başka olarak takribi bedelde de müteahhidin masrafları ve yapılan şeyin kıymetine göre yaklaşık bir bedel var. İleride artırılıp eksiltilebilir deniyor. Avans gibi düşünülebilir. Tam belirlememişler miktarı ama unsur olarak konuşulmuş. Sözleşme unsurları tamdır. Takribi bedel olması için bir rakam telaffuz edilmeli ama o gerçek bedeli göstermiyor, gerçek bedel iş sonunda yine müteahhidin masrafları ve yapılan işin kıymetine göre ortaya çıkıyor. Bir rakam telaffuz edilmemiş ama bedelin ileride belirleneceği gibi konular konuşulmuşsa takribi bedel değildir ama ücret unsuru konuşulduğu için sözleşme unsurları yine tamdır.      


2. Saat

Şimdi bir de hasar meselesi var ona bakmak lazım. Biliyorsunuz satım sözleşmesinde hasar konusunu enine boyuna hem yeni kanuna göre hem mevcut kanuna göre gördük. Satım sözleşmesinin daha sonra eser sözleşmesinde de çıkabileceğini söylemiştik.
Eser sözleşmesinde hasar müteahhide aittir. Kanun bunu şöyle ifade ediyor;
Mevcut BK 368/1: Yapılan şey teslimden önce kazara telef olmuş ise iş sahibi, onu tesellümden temerrüt etmiş bulunmadıkça müteahhit ne yaptığı işin ücretini ne de masraflarının tediyesini isteyemez.
Kazara ne demek? Kusur olmadan demektir. Müteahhidin kusuru olmayacak, iş sahibi teslim almakta temerrüde düşmemiş olacak. Daha teslimden önce o malın başına bir şey gelmişse, hasar müteahhide aittir. Bu ne demek? Müteahhit bunun bedelini isteyemez. Ne ücretini ne de masraflarını isteyebilir. Ama eğer iş sahibi teslim önerilmesine rağmen teslim almaktan kaçınmış, yani alacaklı temerrüdüne düşmüş ise hüküm farklıdır. Böyle bir durumda hasar yükü yer değiştirir, yani iş sahibine gider. Satım sözleşmesindeki hasar konusuyla aynı mantıktadır. Buradaki hasar kavramsal olarak satım sözleşmesindeki hasar ile aynı anlamdadır. Yani her iki tarafın da kusuru olmadan malın telef olması, önemli ölçüde ziyan olması vs. Kusur müteahhide aitse hasardan bahsedilemez, mevcut BK 96’ya göre sorumlu olur. İş sahibinin kusuru varsa da başka bir hüküm uygulanır, hasar hükmü uygulanmaz. Satım sözleşmesindeki hasar konusunu iyi bilmek eser sözleşmesindeki hasar konusunu anlamaya da yardımcı olur.
Mevcut BK 368/2: Bu takdirde telef olan malzeme kime ait idiyse hasar da ona aittir.
Kanun hasarın müteahhide ait olması meselesini böyle düzenlemiş ama kanun koyucu bunu çok ağır bulmuş olacak ki yumuşatmış. Önce ilk fıkrada iş sahibinin alacaklı temerrüdüne düşmesi durumu ile yumuşatıyordu. İkinci fıkrada da malzeme kime aitse hasar da ona aittir diyerek bir yumuşatma daha yapıyor. Örneğin malzemeyi iş sahibi vermiş ise bunun hasarı da iş sahibine aittir. Kanun koyucu bu şekilde dengelemeye çalışmış. Ama malzemeyi müteahhit vermişse ki eser sözleşmelerinde aksine adet ya da anlaşma olmadığı sürece malzemeyi müteahhit verir, o zaman hasar yine müteahhide ait olacak demektir.
Eğer müteahhit zamanında iş sahibi tarafından sağlanan arza ve malzemenin kötü olduğunu ihbar etmiş fakat buna rağmen iş sahibi işin yapılmaya devamını istemişse ve müteahhit bunun sonucu olarak işi yapmışsa, iş sahibi artık ayıp hükümlerine dayanamaz diyordu kanun. Buna benzer bir hüküm hasar hususunda mevcut BK 368/3’te de vardır.
Mevcut BK 368/3: Eğer yapılan şey iş sahibi tarafından verilen malzemenin veya gösterilen arsanın kusurundan yahut iş sahibi tarafından imal ve inşa tarzı hakkında verilen emirden telef olmuş ise; müteahhit, bu tehlikeleri zamanında ihbar eylemiş bulunduğu takdirde yaptığı işin kıymetini ve bu kıymete dâhil olmayan masrafın tesviyesini talep edebilir. İş sahibinin taksiri olduğu takdirde müteahhidin, fazla olarak zarar ve ziyan istemeye hakkı vardır.
 Malzemeyi iş sahibi veriyor. Bu malzemenin kötü olmasından dolayı bir hasar meydana gelmiş olabilir; ya da iş sahibinin arsasının kötü olmasından dolayı bu hasar meydana gelmiş olabilir. Bunun yanı sıra iş sahibinin emri ve talimatı sonucu hasar ortaya çıkmış olabilir. Müteahhit bu durumları ihbar ve ikaz etmiş ise müteahhit işin kıymetini ve yaptığı masrafları isteyebilir. Bu durumu mevcut BK 368/1’in istisnasıdır.
Bu durumda hasar yükümü yer değiştirir ve artık müteahhide ait olmaz. Mevcut BK 368/2’de daha eser yapılmadan malzeme dururken telef olmuşsa hasar ne zaman kime ait olur noktası çözümleniyordu. Mevcut BK 368/3’te ise o malzeme eserde kullanıldıktan sonra hasar meydana gelmesi sonucu hasarın kime ait olacağı konusu çözümlenmiştir. Bunlar karıştırılmamalıdır.
İş sahibinin taksiri (burada taksiri kusur olarak algılamak gerekir) sağladığı malzemenin ya da arsanın kötü olmasında kusuru varsa; müteahhit ayrıca tazminat da isteyebilecektir.
Madem arsa kötü, bunu müteahhit fark etmiş ve ihbar etmişse hasardan tamamen kurtuluyordu. Peki, fark ettiyse yapmasaydı diyebilir miyiz? Ayıplı teslim konusu konuşulurken Hoca, verilen malın ayıplı olduğunu görüyorsa müteahhit de yapmasın diyordu. Ayıplı teslimde eğer iş sahibinin verdiği malzeme ya da arsa ya da iş sahibi emirleri sonucu ortaya çıkan bir durum varsa müteahhit iş sahibine karşı sorumlu olmuyordu. Doktrinde sadece kendisinin söylediği bir görüştür. (Kanun Hoca’nın görüşünün karşısındadır). O görüşü kıyasen burada uygulayabilir miyiz? Müteahhit burada sadece hakkı olan bir şey istiyor. Hakkından fazlasını istemiyor. Kararlaştırılan ücreti istiyor. İş sahibinin yap dediğini yapıyor. Burada bir sorumluluk söz konusu değil. Müteahhit sadece hakkı olan bir şeyi istiyor. Bu nedenle aynı şey değil. Ama bu iki durum arasında paralellik kuranların da fikrine saygı duymak gerekir.
“…müteahhit, bu tehlikeleri zamanında ihbar eylemiş bulunduğu takdirde yaptığı işin kıymetini ve bu kıymete dâhil olmayan masrafın tesviyesini talep edebilir.” cümlesinde “bu kıymete dâhil olmayan masraf” derken ne kastediliyor? Şimdi esere başlamadan bedel ya tam olarak ya da takribi olarak kararlaştırılır. Ama bunun içerisinde olmayan, öngörülemeyen masraflar da olabilir. Örneğin işçileri her sabah inşaata getirmek için araba tutulmuştur. Bu gibi masraflar söylenmek istemiştir. Yani direkt esere yansımayan masraflardır.
Mevcut BK 368/3 son cümlesinde iş sahibinin kusuru varsa diyor fakat kusur varsa hasara nasıl gideceğiz? İş sahibi kendi adamlarına şu inşaata şuradan şu nitelikteki şu kadar ton demiri teslim edin diyor. Bunu dedikten sonra trafik kazası geçirip komaya giriyor. İş sahibinin adamları onun emrini dediği gibi değil de daha düşük kalite demir vererek yerine getirmişler. İş sahibi komada, kötü malzeme verilmesinde kusuru yok. Ama sonuçta kötü malzeme de verilmiş. İş sahibi kusuru yoktur ama.
Peki, son cümledeki fazla zarar ziyan dediği nedir? Zaten eserin bedelini isteyebiliyor, masrafa dâhil olmayan şeyleri isteyebiliyor. Bunlar dışında ne olabilir fazladan zarar ziyan? Mesela bu sebeple bazı fırsatlar kaçırmış olabilir. Üstteki cümlelerden anlaşılan müspet zarar isteyebileceğidir. O zaman hem menfi hem de müspet zarar isteyebilmesine açık kanun hükmü olmuştur bu son cümle diyebiliriz. Bu iki zarar kalemi ancak kanunun açık hükmü varsa aynı anda istenebilir. Burada da açık hüküm vardır; ama yine maddede yazan durumların oluşmuş olması lazım gelir.
Yeni BK 483, mevcut BK 368’i karşılar. Mevcut BK’da da isabetsiz düzenlemeler olsa da yeni BK hepten isabetsizdir. Bir kere mevcut BK eserin telef olmasından bahsederken yeni BK eserin yok olması başlığını getirmiştir. Her ikisi de hasar demeliydi. Nitekim mevcut BK 368/2 hasardan bahsediyor. Yeni BK 483/1’in ikinci cümlesinde de hasardan bahsediliyor. Birinde yok olma diğerinde hasar demek kavram kargaşası yaratmış.
Yeni BK 484; mevcut BK 365’e karşı geliyor. Bu, eser sözleşmesi ile ilgili enteresan bir düzenlemedir ve eser sözleşmesi ile ilgili ezber bozan bir düzenlemedir. Eğer dönme sebebi yoksa sözleşmeden dönülemez. Sadece sürekli borç ilişkilerinde dönmeyle ilgili özel bir kanun hükmü veya sözleşme hükmü olmasa dahi, genellikle kabul edilene göre sürekli borç ilişkilerinde sözleşmeden haklı sebeple dönme değil de sözleşmeyi haklı sebep ile feshetme söz konusu olabilir. Bu genel olarak kabul ediliyor. Bir yasa maddesi de yok. İlla bir yasa maddesine dayandıracaksak bu mevcut BK 2 olurdu. Yani sürekli borç ilişkilerinde fesih hakkı sözleşmede ön görülmüş olabilir veya kanunda öngörülmüş olabilir. Ama ikisinde de öngörülmemişse bile haklı sebep varsa herkes fesih kabul ediliyor herkes tarafından.
Ama ani edimli borç ilişkilerinde dönme için böyle bir şey söylenemez. Ama özel bir takım hükümler dönme için de sevk edilmiş olabilir. İşte mevcut BK 369 (yeni BK 484) de eser sözleşmesi için böyledir. Hiçbir haklı sebep yoksa bile iş sahibine eser sözleşmesinden dönebilirsin diyor bu madde. Bu durum, kanunda özel hüküm olmadıkça hiçbir şekilde kabul edilen bir durum değildir kanunda özel hüküm yoksa sürekli borç ilişkilerinin dışında ki orada bile haklı sebep aranır kanunda ya da sözleşmede fesih yönünde hüküm yoksa. Dönme için de en azından haklı sebep aranmalıdır ama burada haklı sebep aranmadan dönmeyi getirmiş o yüzden sıra dışı bir hükümdür.
Mevcut BK 369: Yapılan şey; bitmezden evvel iş sahibi yapılmış olan kısmın bedelini vermek ve müteahhidin zarar ve ziyanını baliğan mebalağ tazmin etmek şartı ile mukavele feshedilebilir.
Baliğan mabelağ kuruşu kuruşuna anlamına gelmektedir. Eser bitmezden evvel bu maddeye dayanılabilir. Bittikten sonra bu maddeyi uygulayamayız. Müteahhidin tüm zararları karşılanarak hiçbir sebep gösterilmeksizin sözleşmeden dönülebilir. Bu özel bir hükümdür.
Yeni BK 484: İş sahibi eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir.    
Demek ki yapılmış olan kısmı ve varsa başka zararlarını kuruşu kuruşuna ödeyecek. Bu eser sözleşmesine güvenerek bir takım işlemler yapmış, sözleşmesel ilişkilere girmiş, cezaî şartlar ödemek zorunda kalmış olabilir; ne varsa hepsi kuruşu kuruşuna tazmin edilmelidir. Bu da hiçbir gerekçe göstermeden iş sahibinin sözleşmeden dönmesini sağlayan düzenlemedir.
Mevcut BK 370: Taahhüt olunan şeyin yapılması iş sahibi nezdinde zuhur eden bir kaza yüzünden mümkün olamıyorsa müteahhit yaptığı işin kıymetini ve bu kıymete dâhil olmayan masraflarını alır.
              Bu hususta iş sahibinin taksiri varsa müteahhidin başkaca zarar ve ziyan istemeye hakkı olur.
Yine bu hükümde de müspet ve menfi zararlar bir arada istenebilir anlamı çıkmaktadır.
Yeni BK 485: Eserin tamamlanması, iş sahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısıyla imkânsızlaşırsa yüklenici, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini isteyebilir.
              İfa imkânsızlığının ortaya çıkmasında iş sahibi kusurluysa, yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı vardır.
Örnek düşünelim. Ünlü bir ressam bir tablo yapıyor. Ama ressamın fırça tutan eli felç oldu. Bu işin yapılmasında bir imkânsızlık olmuş oldu, ifa imkânsızlığı. Ressamın felç olmasında da bir kusuru yok. Bu durumda mesela kanun diyor ki müteahhit yaptığı işin kıymetini ve diğer masrafları isteyebilir.
Örneğin bir hastalık meydana geldi, doktor “şu ilaçları sürekli olarak kullan yoksa felç olursun” dedi. Kullanmadı, felç oldu; burada yüklenicinin kusuru var. Ya da içkili olarak araba kullanıyorken kaza yaptı, iki kolu da kaza sonunda ağır hasardan kesildi. Burada da yüklenicinin kusuru var.
Mevcut BK 370’e örnek bulmak daha zordur. Örneğin; iş sahibinin portresini yapan ressam bir yüklenici var. Ressamın yanına gitmeden iş sahibinin evinde tüp patlıyor. Patlama sonucu yüzü yanıyor. 370.madde buraya uygulanabilir. Bu durumda yüklenici, yapacağı portrenin fiyatı ve masraf yapmışsa (boya, fırça vs. almışsa) bunları isteyebilir. Eğer iş sahibinin taksiri varsa; mesela tüpü takıp kaçak var mı diye çakmağı çakarak kontrol edip kendini havaya uçurmuştur. Bu da iş sahibinin taksirinin bir örneğidir.
Mevcut BK 371’e tekrar gelelim. 370.maddede ölümden bahsedilmezken 371’de ölümden bahsediyor. 370’da ölüme bir hüküm bağlamamış, onu da bir ara tartışmak lazım, ölüm halinde 370.madde uygulanacağı zaman ne yapılmalıdır diye.
371.maddeye bakalım. Müteahhit açısından ele almış. Müteahhit ölür veya kusuru, kendi rolü olmadan bir olay sonucu işi bitirmekten aciz kalır ise müteahhidin şahsı eserin yapılmasında ana öneme sahipse eser sözleşmesi kendiliğinden son bulur. Ama eser sözleşmesi yapılırken müteahhidin şahsı nazara alınarak yapılmamışsa ve bu durumlar gerçekleşirse o zaman ölüm halinde külli halefiyet gereğince borçları mirasçılarına geçecektir. Ölüm değil de felç vb. durumlarda eser sözleşmesi yine devam edecek ama bu sefer de (kanun bunu söylemiyor ama bu anlaşılıyor) felç olan müteahhit bu eseri başkasına yaptırmak zorunda kalacaktır. Yani bir yıl içinde onu yapmak zorunda kalacaktır. Şahsı nazara alınmadığı zaman bu anlaşılır.
Müteahhit eserin bir kısmını tamamladıktan sonra başına bunlar gelmiş olabilir. O zaman yapılan kısmın kullanılması mümkünse iş sahibi bunu kabule ve bedelini vermeye mecburdur. Bir portre düşünüldüğünde bu pek düşünülemez. Yarım portre kullanılamaz. Ama bir inşaat düşünüldüğünde olabilir. İnşaatın bir kısmını yapmıştır, temelini atmış ruhsatını almıştır mesela. Bunun üzerine başka bir müteahhit devam edebilir. O aman yapılan kısmın bedelini iş sahibi müteahhide vermek zorundadır. Ölüm veya aciz kalma halleri de mevcut BK 371’de böyle düzenlenmiş.
Eser sözleşmesi böylece BK çerçevesinde bitti ama daha anlatılacak noktaları var. Bir kere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini anlatmak gerekir. Çünkü bu sözleşme BK’nın eser sözleşmesi ile ilgi hükümleri arasında yer almıyor. Yer almaması da doğaldır çünkü bu karma bir sözleşmedir. Onun için de bunu eser sözleşmesi başlığı altında ele almamız gerekiyor.   



24 Nisan 2012


Eser sözleşmesinde kat karşılığı inşaat sözleşmesini görelim ve eseri de bitirelim. Kat karşılığı inşaatı bir parça anlatacağız. Bunun çok uygulaması vardır. İki türlü yapılabilir. Biri sen müteahhitsin ben sana para vermeyeceğim sen inşaat yapacaksın. İnşaat bedeli olarak dairelerden birini alacaksın. Bu sözleşmenin resmi biçimde yapılmış olması lazım. Çünkü unsurlardan biri için satış vaadi gerekiyor. Bunun tapuya şerh edilmesi mümkündür. Şerh olursa eğer malik satarsa başkasına arsayı o zaman yeni malike karşı ileri sürülebilir. Ama yoksa ileri sürülemez.  Bir diğer şekilde ise arsanın hissesinin satılması olabilir. Bunda şerhe gerek yoktur. Çünkü zaten sizindir. Yalnız şu var. Şerhin şu fonksiyonu olabilir. Hangi daireler olduğu konusunda şerh yoksa siz %50’sine maliksiniz yapılan bina olarak da %50’sine maliksiniz ama hangi dairelerin. O zaman müşterek mülkiyet kuralları uygulanacaktır. Bu durumda kura usulü uygulanacaktır. Ama şerh edilirse bu anlaşma, o zaman yeni malik de o anlaşılan daireleri alacaktır.
MK 1009 şerhten bahsederken türünü söylememiştir. Bundan hareketle hangilerinin şerh edilebileceği söylemediğinden ikisi de şerh edilebilir demek lazımdır.

Şimdi satışı vadeden bir inşaat sözleşmesi yapıldığını söyleyelim. Müteahhidin kendine düşen dairelerin başkasına sattığını düşünelim. Yani noter satış vaadiyle siz kendinize düşen daireleri satabilirsiniz. Böylece finansman sağlarsınız. Binayı yapmak için para toplamış olursunuz. Şimdi mesela şu, ben arsa sahibiyim siz müteahhitsiniz. Sizinle böyle bir sözleşme yaptık ama siz size düşen daireleri de sattınız. Sonra aldınız parayı ve sonra pırrr uçtunuz. Zaten paranızı almışsınız niye yapasınız ki binayı? Şimdi kiminle baş başa kaldım ben? à Arsa sahibi olarak bana gelecekler. Diyecekler ki bizim şu dairlerimizi ver. O da ben sana mı vaat ettim müteahhide vaat ettim diyecek. Onlarda müteahhide vaat ettin ama oda bize sattı diyecek. Yargıtay burada şöyle düşünüyor, çoğu kez bu adi yazılı senetlerle satılır. Müteahhit notere gidip de satmaz yani bu da var. İster noterde ister adi yazılı şekilde yapılsın bu bir alacağın temlikidir diyor. Yani alacağı devretmiştir. Bu alacağın para karşılığı satımıdır. Dikkat edin gayrimenkulün satımı değildir. Benden olan daire alacağını satıyor. Bu daire alacağının satılması da alacağın ivazlı temlikidir. Daha doğrusu alacağın temlikinin vaadidir. Ama vaatten de öte Yargıtay bunu alacağın temliki olarak kabul ediyor. Alacağın temliki olunca şimdi, temellük edene karşı temlike vakıf olduğu zaman hangi savunmaları öne sürebilecek idiyse borçlu, temellük edene karşı da o savunmaları ileri sürebilir. O halde sizden daire alacağı olan kimseler size geldiğinde. Siz arsa sahibi olarak şunu diyebilirim. Sana temlik eden adam binayı yarım bıraktı gitti. Eğer o benden isteseydi bu daireleri ben binayı bıraktığını ileri sürebilecektim. O halde BK’nın alacağın temliki hükümlerine göre sana karşı da ileri sürebilirim diyor. Yargıtay’ın çözümü bu şekildedir. [Ben arsa sahibiyim, sen müteahhitsin. Sen de satmışın başkalarına. Şimdi ben sana daireleri bitir deme hakkına sahipsem, sattığın kişilere karşı da ileri sürebilirim. BK 167. maddesine göre.] Yargıtay buraya kadar getiriyor. Bundan sonra ne olacak. BU devralan adamlar şunu diyebilirler mi? à Kardeşim tamam biz halefi olarak bize de vermiyorsun. Eyvallah ama şu binayı biz yapalım, senden beş kuruşu para da istemiyorum. Müteahhit yapacaktı sen de ona düşen dairleri bize verecektin. Biz bu binayı yapalım, sende bize tapuları var. Şimdi dikkate edin müteahhitle arsa maliki arasında hem borç var hem alacak vardır. Müteahhit açısından alacak devredilmiş ama borç nakledilmemiştir. Alacağın temlikinin ikiz kardeşi borcun nakli yapılmamış. Çünkü borcun nakli için müteahhitle adamlar arasındaki şey yetmez. Bir de arsa sahibinin kabul edilmesi gerekmektedir. Borcun nakli sözleşmesinin tarafı olmadığımız için arsa sahibi bunu kabul etmek zorunda değildir. Bu sözleşmenin devri değil alacağın naklidir. Ama YBK sözleşmenin devrini de kabul ediyor. Yargıtay bu problemleri çözmemiştir. Bir sınavda bunu sorduk. Sınıf döküldü. Bir yerde bulamayınca sınıf dökülüyor. Burada şimdi ne olur? Burada bu adamların bunu söylemesi ve benim kabul etmem demem, olayların bir kısmında hakkın sui istimali olabilir benim açımdan MK 2’ye aykırı olabilir. Çünkü sen Allah’tan belanı mı arıyorsun be arsa sahibi. Adam diyor ki, müteahhit ne yapacaktıysa biz onu yapalım diyor. Biz şu inşaatı tamamlayalım ve biz de dairemize kavuşalım. Peki, ben neden reddedeceğim, olayların bir kısmında bunu reddetmem hakkın suiistimali olabilir. Adamlar inşaatı bitirirler hâkim kararıyla. Ve ben vermezsem tapuyu hâkim kararıyla tapuyu alabilirler. Bu çözüm tabi MK 2’nin uygulanabildiği hallerde olur. Ne demek bu? à Bazen müteahhidin yapması gerekebilir. Gerçi inşaat sözleşmelerinin büyük bir kısmında müteahhidin şahsı önemli değildir ama bazen önemli olabilir. Eğer önemli ise benim size izin vermemem hakkın suiistimali olmaz. Bu olayda demek ki, püf noktası şudur. O da alacağın temlikini bilmek lazımdır. Yani bunun alacağın temliki olduğunu bilmek lazımdır. Ondan sonrası ise dürüstlük kuralını ustaca uygulayabilmesi lazımdır.

Hocam 3. kişinin ifası olur mu burada? à BK 67’den bahsediyorsunuz. Müteahhidin şahsı önemli değilse adam zaten reddedemez. Bu 67. maddenin temeli MK 2’dir. Bu 67. madde yapma borçlarında değil de verme borçlarında kullanılır. Yani ben sana 100 lira borçluyum, Tahir dedi ki al 100 lirayı dedi. Yok, illa hoca gelsin versin deyince bu 67 olmasa bile MK 2 var. Ama bu 67. madde yapma borçlarında da uygulanır. Verme borçlarında çok ekstrem haller dışında MK 2’yi uygulanıyor.

Hocam ben neden arsa sahibinin kabul etmesi gerekir anlamadım? à Prensip olarak bunun borçlusu müteahhittir. Borcun nakli olmadığı için böyle. Senin yapmanda özel bir menfaatim yoksa kabul etmek zorundasınız.

Eser sözleşmesi bitti. Gelelim yeni bir başlığa gelelim.

Bir soru üzerine à 358/2 à Temerrütle ilgili değil. Ayıplı ifa var diyor. İş sahibi bunlara mani olmak üzere bir süre verir diyor. Eğer yine yerine getirilmezse, daha temerrüt olmadan 3. kişilere yaptırabilir. 1. fıkrası gecikmeden bahsediyor. Bu iki fıkra her iki ihtimalde de temerrütten evvel kurtulmasından bahsediyor. Her iki fıkrada da temerrütle bir değildir. O yüzden 106’ya gidilemez. Bizim dediğimiz şey şudur, temerrütten önce dönülemeyeceğinin istisnasıdır. 358/1 temerrüde düşmedi ama düşecek belli diyor. 2. fıkra da ise ayıplı teslim yok ama ayıplı teslim edeceği belli diyor. O zaman bunları illa bekleme diyor. Ama temerrüt için 106. madde saklıdır.

Şimdi 10 katlı binanın 5 katını yapmış. Geriye çok az süre kalmış. Bu durumda 358. madde var diyor hoca. Bu özel hükümdür. O yüzden 106. madde uygulanmaz diyor. Ama bazıları 106. madde uygulama alanı bulur diyor. İşte bu durumda zaten tamamlayamayacağı belli olduğu için 107. maddeye göre mehil vermesine gerek yoktur.

Yargıtay bu gibi hallerde diyor ki, eğer inşaat seviyesi %70’lerin üstüne filan çıkmışsa diyor. Değişiyor bu oran. Burada 106. maddeyi uygularsınız diyor. Dönme seçeneğini uygularsınız. O dönme geleceğe etkili olur diyor geçmişe etkili olmaz diyor. Yani fesih olur diyor. Eser sözleşmesi de ani edimli ve sürekli edim karmaşığıdır diyor. Burada zaten sürekli borç ilişkisi özelliğini taşır diyor. O zaman Yargıtay demek ki 106. maddeyi değiştiriyor. Çünkü 106 dönme diyor ama Yargıtay burada fesih olarak algılıyor diyor. à Yargıtay temerrüde düştükten sonra (bazı yazarlar 358. madde yani daha temerrüde düşmeden sözleşmeden dönmeyi düzenliyorlar. Bazı yazarlar diyorlar ki 358. madde de bir mehil tayini filan ön görülmüyor. 106 temerrüde düşenler için uygulanır. Ama 358 daha temerrüde düşmeyenler için uygulanır. Ama diğer görüş 106 aynen uygulanır diyor.) bu dönme, dönme değil fesih olacak diyor.

2. Saat

Vekâlet Sözleşmesi


Bu bir iş görme sözleşmesidir. Hemen en başta söyleyeyim, 386. madde 2. fıkrası diyor ki, kanunda yazılı başka sözleşmelere girmeyen, onlardan sayılmayan bütün sözleşmelere vekâlet hükümleri uygulanır. Ama biz bunu şöyle düzeltiyoruz, bütün iş görme sözleşmelerine vekâlet hükümleri uygulanır. Aksi halde atipik sözleşme tartışmaları havada kalırdı. Demek ki iş görme sözleşmeleri dışındaki o tartışmalar geçerlidir. Görüyorsunuz ki vekâlet iş görme sözleşmelerinin ağa babasıdır. Gerçekten patrondur. Çünkü hiçbir tipe girmiyorsa vekâlet hükümleri uygulanır. Demek ki iş görme sözleşmelerinin esasıdır. Demek ki vekâleti iyi bilen iş görme sözleşmesini çözer. İkincisi de uygulaması çoktur ayrıca avukat olunca alnınızda vekil yazacak. Yani vekâlet sözleşmesinin tarafı olacaksınız. Yani ekmeğinizin katığı olacaktır. Hatta belki de ekmeğiniz olacaktır. O yüzden çok önemli sizin için.

Kefalet sözleşmesi rizikolu sözleşme grubuna girer. Bana kefil ol deseler, kabul etmeyiz. Sadece de bankacılık hukukunda kefaletin çok önemi var. O itibarla kefaleti anlatmak isterim ama vakit kalmazsa kefalet mi vekâlet mi derseniz vekâleti seçtim çünkü daha fazla uygulaması vardır.

Şimdi vekâlet sözleşmesinin nasıl kurulacağından önce benzerlerinden ayıralım. İlk olarak vekâlet ve temsil ayrımı yapmak lazımdır. Sınavda da öyle bir soru soruyoruz ki vekâlet ve temsili ayırmanız gerekiyor. Vekâlet ve temsil tamamen birbirinden ayrı şeylerdir. Temsil tek taraflı hukuki işlemdir ve sadece bir yetkilendirme işlemdir. Temsilci borç altına girmez. Böyle olduğu için de sınırlı ehliyetsiz temsilci olabilir. Ama vekil bir borç altına girer. Ücretli vekâlette her iki taraf da borç altına girer. Ücretsiz vekâlette de yine vekil borç altına girer. Sınırlı ehliyetsiz vekil olamaz. O halde temsil tek taraflı bir yetkilendirmedir. Temsilci borç altında değildir. Sadece yetkilidir. Bir de şu çok karıştırılır. Vekâlet sözleşmesinde vekil bazen temsilcidir bazen değildir. Bir hukuki işlem yapmak için vekil tayin edilmişseniz temsilcisinizdir. Bir maddi işi yapmak için vekil tayin edilmişse temsilci değildir. Vekâlet sözleşmesi temsil yetkisini içerse de vekil borç altına girer. Sınırlı ehliyetsiz o işlemi yapma borcu altına girer. Oradaki temsil sadece yetki değil aynı zamanda bir görevdir de. Dolayısıyla sınırlı ehliyetsiz için temsil ve vekâlet iç içeyse, temsil yetkisini kullanmak zorunluluğu olduğundan sözleşme geçersiz olur. Mutlaka borç altına girmiştir. Meseleye bu açıdan bakmak lazımdır.

Birde vekâletin türlerine bakmak lazımdır. Vekâlet iki türlüdür. Doğrudan vekâlet ve dolaylı (vasıtalı) vekâlet. Bu ayırım da, eğer vekâlet temsil yetkisini içeriyorsa önemlidir. Çünkü sadece bir işi yapmakta doğrudan dolaylı olması lazımdır. Mesela bir doktor ameliyat edecekse doğrudan dolaylı ayrımına gerek yoktur. Hukuki işlemde müvekkilin gözüküp gözükememesi halinde doğrudan dolaylı önemi vardır. Doğrudan vekâlette vekil müvekkilin adına ve hesabına işlem yapar. Ama vekil kendi adına ama Ayşe’nin hesabına alıyorsam. Yani sonradan Ayşe’ye devredeceksem. Burada dolaylı vekâlet söz konusudur. Ama sadece temsil yetkisi bakımından doktrinde tartışma vardır. à Doktrin doğrudan temsil, dolaylı temsil ayrımı yaparlar. Ama doktrinde dolaylı temsil olmaz diyorlar. Vekâletle eşlik ediyorsa tamam ama sadece dolaylı temsil nasıl olacak diye soruyorlar. Temsil kavramının zatına aykırıdır zaten. Temsil dediğiniz zaman mutlaka birinin adını anmanız lazımdır. Yoksa buna temsil denmez. Demek ki doğrudan ve dolaylı temsili öğrenmiş olduk.

Şimdi benzerleriyle mukayese edelim. Mesela hizmet sözleşmesini şöyle bir karşılaştıralım. Hizmet sözleşmesinde bir altlık üstlük ilişkisi vardır. Hizmette bir işveren bir işçi vardır. Vekâlet sözleşmesinde bu anlamda alt üst ilişkisi yoktur. Vekil de müvekkilinin talimatı doğrultusunda hareket etmek zorunda ama hizmet sözleşmesindeki kadar yoğun değildir. Hizmet sözleşmesinde bir süre (belirli veya belirsiz bir süre) unsurdur. Vekâlet sözleşmesi süreye yabancıdır. Vekâlet sözleşmesine de süre konabilir. Yani iki seneliğine birini vekil tayin edebilirsiniz. Ama hizmet sözleşmesinde bir unsur olarak kabul edilir. Kural olarak vekâletin ücretsiz olması vardır. Ama hizmet sözleşmesinde bir ücret vardır. Onun dışında ikisi de iş görme sözleşmesidir.

Vekâlet ile eser karıştırılabilir. Dikkat edin esere başlarken size demiştim ki, aslında eser sayılması gereken bazı sözleşmeler bazı gerekçelerle vekâlet olarak kabul edilir demiştik. Mesela ameliyat bunun liste başı örneğidir demiştik. Mesela benim safra kesemi ameliyat et diyor. Bu sonuç vaadinden başka bir şey değildir. Ama buna rağmen bu eser sözleşmesi olarak kabul edilmiyor, vekâlet sözleşmesi kabule diyor. Demek ki eser ile vekâlet mukayesesi önemlidir eser sözleşmesinde bir sonuç vaadi vardır. Ve bu kişilik hakkı ile ilgili bir sonuç vaadi yoksa eser sözleşmesidir. Kişilik vaadi ile yakından ilgili varsa vekâlet sözleşmesi vardır. Protez yapılması kişilik hakkı ile çok yakından ilgili olmadığı için eserdir. Ama ameliyat vekâlettir. Mesela saç ektirilmesi vekâlettir. Peruk yaptırılması eserdir. Bunun gibi örnekler çoğaltılabilir.

Gelelim vekâlet sözleşmesinin nasıl yapılacağına. Vekâlet sözleşmesi YBK’da da böyledir. Ve hiçbir şekle tabi değildir. Yalnız eşya hukukunda size anlattım. Ama gayrimenkul alım ve satımı ile ilgili vekâlet sözleşmesinin şekle bağlı olup olmadığı hususu ciddi bir biçimde tartışılıyor. Bugün de halen bu tartışma vardır. Şöyle ki bazıları doktrinde konusu gayrimenkul satımı olan vekâlet sözleşmesinin resmi şekilde yapılması gerektiğini söyler, bazılardı da şekilsizlik esasının burada da geçerli olduğunu söylüyor. Yargıtay net bir tavır almıyor ama sözlerinden anlıyoruz ki resmi şekli arıyor. Tapu uygulaması ne yapıyor? à Tapu uygulaması da şöyledir böyledir ama resmi şekli arıyor. Sonuç olarak uygulama böyledir. Sıkıysa adi vekâletle birinin evini satın. Bu tartışma neden kaynaklanıyor? à Efendim noterlik kanunda bir hüküm var. Tapuda işlem yapılması gerektiren işlem ve vekâletnameler noterde düzenleme biçiminde yapılması gerektirir. O halde bazı yazarlar diyor ki, noterlik kanunu BK’daki hüküm gayrimenkul açısından değiştirmiştir. Ama çoğunluğa göre bu böyle değildir. Vekâlet alım satım söz konusu olsa bile hiçbir şekle tabi değildir. Bu noterlik kanunu zorunlu olmasalar bile yapmak isterlerse vekâlet sözleşmesini noterde sadece o halde düzenleme şeklinde yapılması gerektiğini düzenliyor diyorlar. Yani iç düzene ilişkindir diyor. Ama uygulama resmi şekil arıyor. Hemen size söyleyeyim, doktrindeki tartışma da iyice izlenirse, gayrimenkul satımına ilişkin vekâlet sözleşmesi alımına ilişkin değildir. Doktrindeki azınlık görüşü menfaatler durumu bakımından uygundur. Çünkü gayrimenkullerin ekonomik değeri çok yüksektir, dolayısıyla herhalde bu azınlık görüşü uygundur. Eşeği sağlam kazığa bağlamak lazımdır. Ama hukuk tekniği bakımından uygun değildir.

Bir diğer tartışma da şudur: Vekil acaba bir borçlanma işlemi için vekil olsa, tasarruf işlemini de yapabilir mi yapamaz mı? à Mesela ben sana satış için yetki veriyorum. Seni satış için vekil tayin ediyorum. Tarlamı satman için vekil tayin ediyorum desem o da kabul etse. BU durumda sadece satım sözleşmesini mi yapabilir yoksa tapuyu da devredebilir mi diyoruz? à Ben bir kimseye sadece satman için vekil tayin ediyorum desem, tarlanın tapusunu da verebilir mi veremez mi? à Bizim uygulamamızda ikisi birbirinden ayrılamadığı için satış için verilen yetki tasarruf işlemi içinde verilmiş olması lazımdır deriz. Yani evet deriz. Peki, ben kitabımı satmanız için vekil tayin etseydim nasıl olurdu cevap? à 388/2 à Bu tasarruf sadece tasarruf işlemi demek değildir. Buradaki tasarruf o anlamda tasarruf işlemi değildir. Yeni kanunda da zaten hukuki işlemden bahsediyor dedi. Demek ki bu hüküm ne demek istiyor? à Bir vekâlet sözleşmesi gereği bir iş yapılacaksa ve bu da başka bir hukuki işlemin yapılmasını gerektiriyorsa o hukuki işlem de yapılabilir. Ama işte buradan giderek ben bunun satılması için sana yetki verdim sözü, aynı zamanda tasarruf işlemi içinde yetkiyi vermiş kabul edilebilir. Kitabı sat, parasını getir demektir. Hiç olmazsa 388/2. fıkrası kıyasen uygulanmalıdır. Yani sadece gayrimenkul değil menkullerde de sözleşme için vekâlet varsa tasarruf işlemi için de vekâlet var deriz. Meğerki vekâlet sözleşmesinde aksi belirtilsin ya da yoruma müsait olsun.

30.04.2012

Asistan geldi.
Vekâlet sözleşmesini eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme olarak bilmemiz gerekiyor ama genelde zaten ücret kararlaştırıyorlar ve ücretli vekâlet olarak biz bunu anlıyoruz ve tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme haline getiriyoruz. Ücret sözleşmenin asli unsuru değil, eser sözleşmesinde ise asli unsuru, eser sözleşmesinde ücret kararlaştırılmamışsa sözleşme kurulmaz.
Hizmet sözleşmesiyle en önemli farkları nelerdi?
–Süre. Hizmet sözleşmesinde süre sözleşmenin asli unsuru ama vekâlet sözleşmesinde böyle bir şey yok. Yani hekimin hastaya yapmış olduğu müdahaleyi herhangi bir süreye tabi tutmamız mümkün mü? Hayır. Tedaviyi ne şekilde tespit edecek, tanı koyacak, bunların belirli bir süresi yoktur, bu nedenle vekâlet sözleşmesinde, özellikle hekim-hasta ilişkisi bakımından aklımızda kalabilir, sürenin objektif esaslı bir unsur olduğunu söyleyemeyiz.     Başka ne fark vardı?
—Talimat verme. Hizmet sözleşmesinde emir verilir, alt-üst ilişkisi var, vekâlet sözleşmesinde ise bu kadar sıkı bir ilişki yok. Vekâlette de bir talimat verme var, ancak işçi-işveren arasındaki kadar sıkı bir bağlantı söz konusu değil. Hekimi bir işçi gibi düşünemeyiz, yani işverenin talimat vermesi gibi sıkı bir bağlantı oluşmaz o kadar.
—Ücret. Hizmet sözleşmesinde işçinin ücrete hak kazandığını kanun gereği zaten söylüyoruz, ama vekâlette kural olarak eksik iki tarafa borç yüklüyor, ama teamül varsa ya da sözleşmede kararlaştırmışlarsa vekâlet sözleşmesi de ücretli ve tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme haline geliyor.
Başka neler vardı?  386/2. Bu önemli bir madde. Diyor ki; “Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.” Yani aslında vekâlet sözleşmesi hükümlerine, iş görme edimleri bakımından genel bir nitelik kazandırmış madde. Eğer sözleşme, bir iş görme sözleşmesi olmasına rağmen, ona tam olarak hizmet sözleşmesi veya eser sözleşmesi diyemiyorsak, o sözleşmeye vekâlet sözleşmesi hükümlerini uygulayacağız. Bu maddeden bunu anlıyoruz. Yani kanunda açık açık söylemiyor, madde yok, yani atipik bir sözleşme aslında, bu nedenle vekâlete ilişkin hükümleri uyguluyoruz, bünyesine en çok vekâlet uyuyor. Hekim-hasta ilişkisinde, hastanın hekime güven duyması önemli, hekim de hastayı seçebilme hakkına sahip olmalı, bu nedenle mesela aralarındaki güven ilişkisi, her zaman azil ve istifanın mümkün olması, bunlar hekim hasta ilişkisini vekâlet sözleşmesi olarak değerlendirmemizi zorunlu kılıyor. Mimarlık sözleşmesine de, kanunda yer almadığı için vekâlet sözleşmesi diyorlar. Çünkü burada da bir iş görme durumu var, ancak mimarlık sözleşmesi diye belirli bir sözleşme yok, bu nedenle vekâlete ilişkin hükümlerin uygulandığını söylüyorlar. Hekim-hasta ilişkisine mesela doktrinde hizmet diyenler var, eser diyenler var, sui generis bir sözleşmedir, kanunda düzenlenmemiştir, kendine özgü bir sözleşmedir diyenler var, hatta tüketici hukukuna göre bir tüketici sözleşmesi diyenler bile var. Ama bunların hepsinin karşıt görüşlerinden de yola çıkarak, hâkim görüş vekâlet sözleşmesi olduğu yönünde. Yani eğer bir kimse vekâleti olmadan başkasının işini görürse, VİG hükmü uygulanıyor.
Vekâletsiz iş gören ayırt etme gücüne(AEG) sahip olmak zorunda mı?
Bu konuda da şöyle bir ayrım yapılıyor. Vekâletsiz iş gören kişi maddi bir iş görüyorsa, AEG’ne sahip olmasına gerek yok, ama hukuki bir iş görüyorsa kesinlikle AEG’ne sahip olması gerekiyor. Hukuki işlemlerde geçerlilik şartı yani.
Vekâlet sözleşmesinde bir işin idaresi bir işin yapılması önemlidir, kanunda da öyle diyor, yeni kanun “bir iş görmek ya da bir işlem yapmak” diyor, eski kanun da “işin idaresi ya da hizmet ifası” diyor. Kesin olarak bir sonuç taahhüdü yok, ben seni iyileştireceğim demiyor,”kesinlikle senin burnun şu şekilde olacak” demiyor çoğunlukla. Yargıtay bazı estetik müdahaleleri eser sözleşmesi olarak kabul ediyor ama eğer vücut bütünlüğüne yönelik direk mesela sağlıkla ilgili bir şey söz konusuysa bunları vekâlet olarak kabul etmemiz gerekiyor. Doktrinde farklı görüşler var ama Hoca’nın görüşü bu yönde. Bu konuda tartışma var mesela dişçilikte, protez, kanal tedavisi falan, bunları eser sözleşmesi olarak görüyorlar, dolguya vekâlet diyorlar, herkes farklı yorumlar yapıp bir sözleşme tipine dâhil etmeye çalışabiliyor, genel olarak kanal tedavisinde şudur, dolguda şudur diyemeye biliriz, her somut olaya göre değerlendirme yapmamız lazım. Eğer vücut bütünlüğünün ihlali niteliğindeyse, kişilik haklarına yönelebilecek şeklinde bir tedaviyse bunun mutlaka vekâlet olarak kabul edilmesi gerektiğini söyleyebiliriz. Diğerlerinde eser sözleşmesi. Hizmet kesinlikle değil ama doktrinde vekâletle eser arasında gidip geliniyor. Yargıtay’ın da kararları değişiyor. Sui generis bir sözleşmedir diyenler de var ama o zaman da yine vekâlet hükümleri uygulanacak. 386/2 nedeniyle yine vekâlete gideceğiz, genel hüküm çünkü. Karma sözleşme görüşünü savunanlar da var, Tandoğan’ın görüşü bu yönde, örneğin dişe hem beyazlatma yapılacak hem de diş baştan yapılacaksa mesela, beyazlatmaya eser sözleşmesi uygulayalım, baştan yapmaya vekâlet sözleşmesini uygulayalım diyenler var. Sonuç olarak somut olaya göre değerlendirme yapmamız lazım.
Peki, vekâlet sözleşmesinin kurulması herhangi bir şekle tabi mi? Hayır.
Doktrinde bir tartışma daha var, örneğin hekim-hasta ilişkisinde, hastaneyle hasta arasında mı, yoksa hekimle hasta arasında mı bir sözleşmesel ilişki kuruluyor? Hastaneye gittiği zaman, hastanede yatacaksa kira sözleşmesinin özellikleri var, hastanede hastaya ikramlar yapılacak(yemek gibi…) burada da satış sözleşmesinin özellikleri var diyorlar, hastaneye tam kabul, hastaneye bölünmüş kabul gibi ayrımlar yapılıyor. Ama genel olarak hekim-hasta arasındaki sözleşme, vekâlete ilişkin hükümler uygulandığı zaman herhangi bir şekle tabi olmadan icap-kabulle kurulan bir sözleşme. Hizmet ve eser de herhangi bir şekle tabi değil.
387. maddenin BK/6 ile bir bağlantısı var.
BK 387 : “Vekilin tevdi edilen işi idare hususunda resmi bir sıfatı varsa veya işin icrası mesleğinin icabından ise yahut bu gibi işleri kabul edeceğini ilan etmiş ise vekâlet, vekil tarafından derhal reddedilmedikçe kabul edilmiş sayılır.”
BK 6 : “İcabı dermeyan eden kimse gerek işin hususi mahiyetinden gerek hal ve mevkiin icabından naşi sarih bir kabule intizar mecburiyetinde olmadığı takdirde, eğer icap münasip bir müddet içinde reddolunmamış ise, akde münakit olmuş nazariyle bakılır.”
Bu maddeler arasındaki ilişki nedir? Mesela avukat olduğunuzu veya doktor olduğunuzu söylüyorsunuz, bu konuda ilanlar veriyorsunuz, bu icaptır, karşıdan gelen cevap da kabuldür. Bu nedenle belli bir süre içinde kabul etmediğiniz zaman kabul etmiş sayılırsınız. 387. Madde 6. Maddenin özel bir görünümüdür, ikisi arasında öyle bir bağlantı var. 6. Madde genel hüküm, 387. Madde özel hüküm.
Yeni BK.504 ” Vekâlet özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması yetkisini de kapsar.” (eski BK 388) Hoca bu madde hakkında ne demişti? Bir örnek vermiş miydi? Tasarruf işlemini de kapsıyor muydu? Kapsamıyor. Eski kanun “hukuki tasarruflar” diyor, yeni kanun “hukuki işlemler” diyor, ama biz zaten hukuki tasarruflardan da hukuki işlemleri anlıyoruz.
Vekâlet ile temsil arasında ne fark var? Vekâlet bir sözleşmedir, temsil ise tek taraflı irade beyanıyla bir işin yapılması yönünde yetki verilmesidir.
Ve Hoca geldi.
Vekâlet sözleşmesinde menkullerle ilgili, özellikle satışla ilgili bir vekâlet verilecekse onun şekli konusunda bir tartışma olduğunu konuşmuştuk. Ama BK’da bir şekil serbestîsi vardır, dedik.
Vekâlet için özel yetki gereklidir. Eğer bir gayrimenkul satışı söz konusuysa. Bazı işlemler için genel vekâletname yetmez, özel bir vekâletname lazım veya vekâlet sözleşmesinde özel yetki lazım. Gayrimenkul satışı da bunlardan biridir. Bu özel yetkiden ne anlaşılacağı çok önemlidir. En özeli, “ şu adanın şu mıntıkasında şu ada şu parsel sayılı taşınmaz” diye somutlaştırmak lazım, en özeli en güzeli bu. Ama bunun yanında, mesela “belirli bir sokaktaki gayrimenkullerimin satılmasına” deseniz de bu genel olarak kabul ediliyor, bunda hemen hemen herkes hemfikir. Demek ki , “belirli bir sokakta, belirli bir mahallede…” deseniz de kabul ediliyor, ama daha geniş bir anlatım kabul edilmez, “İstanbul’daki /Türkiye’deki gayrimenkullerim” derseniz olmaz. Mümkün olduğunca somutlaştırılması lazım, yani okuyan kimsenin hangi gayrimenkul olduğunu anlaması lazım. Bu konuda genel bir kriter yok ama kanun özel yetkiden bahsediyor. Ama gayrimenkul satışı dersiniz de ,-hangi- gayrimenkul, bunun da özelleştirilmesi lazım. Bu satış için, alış için böyle bir şey yok. “Herhangi bir gayrimenkul benim adıma satın alabilir” falan dersiniz.
BK388/son : “Hususi bir salahiyeti olmadıkça vekil dava ikame edemez, sulh olamaz, tahkim edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, hibe edemez, bir gayrimenkulü temlik veya hak ile takyit edemez.” Demek ki; gayrimenkulün satışı, sadece satış değil bir sınırlı ayni hak ile kayıtlanması da buraya girer, vekâlet keza bağış için verilebilir, ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile bir tarafın edimi gayrimenkulün devrini oluşturabilir. Yani gayrimenkulün devri ile ilgili veya bir sınırlı ayni hak olması ile ilgili tüm hususlarda, kambiyo taahhüdünde… Özel yetki olması lazım. Avukatlık Kanunu’na da bakmak lazım tabi özel bir takım yetki halleri için ama o kadar ayrıntıya girmiyoruz.
Sözleşme her iki tarafın consensus'u ile yapılır. Yani vekâleti kabul etmek mecburiyetiniz yok. Ama bazı hallerde vekâleti kabul etmek mecburiyetiniz vardır. Onu kanun şöyle ifade etmiş: BK: 387 : “Vekilin tevdi edilen işi idare hususunda resmi bir sıfatı varsa, (yani o vekâlet konusunda bir resmi sıfatı varsa o vekâlet sözleşmesini kabul etmek zorunda, vekil olmak zorunda) veya işin icrası mesleğinin icabından ise yahut bu gibi işleri kabul edeceğini ilan etmiş ise vekâlet, vekil tarafından derhal reddedilmedikçe kabul edilmiş sayılır.” Tabi bu zorunluluk şu anlamda: Siz bir icapta bulundunuz, derhal kabul etmesi lazım, derhal kabul edilmemiş ise reddedilmiş sayılır. Hâlbuki böyle değilse, normal bir hal ise böyle bir yükümlülüğünüz yok meğerki sizin susmanız kabul anlamında yorumlanabilsin. Ama burada kabul anlamında yorumlanabilsin şartını aramadan, derhal reddetmeniz lazım, sesinizi çıkarmamışsanız, hemen o anda kabul etmemişseniz, kabul ettiğiniz anlamı çıkar. Ama normalde, genel olarak icap-kabulde, makul bir süre içinde düşünüp taşınıp reddetme imkânı vardır. Bazen de tabi bilirkişiliği kabul etmek mecburiyeti söz konusu olabilir,(bu vekâlet değil, özel bir durum) usul kanunlarında mevcut bu, bir konuda uzmansanız ve mahkeme sizi bilirkişi tayin etmişse, o zaman derhal reddetme lüksünüz dahi yok. Fakat bu zaten vekâlet değil, yeri gelmişken söyledik.
Tarafların hak ve borçlarına bakalım.
Vekilin borcu:
BK 389: Vekil, müvekkilin sarih-açık talimatına aykırı davranamaz. Talimat dairesinde hareket etmek zorundadır. Ben sizi vekil tayin etmişsem, bu işi şöyle yapacaksın demişsem bunun dışına çıkamazsınız, kural budur. Eser sözleşmesinde de buna benzer bir hüküm var ama vekilin talimatla bağlılığı eser sözleşmesinden çok daha sıkıdır. Yalnız kanun bu kuralı koyduktan sonra şöyle diyor: Öyle durumlar olabilir ki talimattan ayrılmak gerekebilir. Fakat bunun için talimatın değiştirilmesi talebini yöneltmeye vaktiniz olmayabilir. 389 2. Cümle. Madde diyor ki, açık olan talimatına aykırı davranamaz, ama somut olayda talimattan ayrılmak gerekebilir ve izin istemek için zaman olmayabilir. O halde, zaman olsaydı, adam sorabilseydi müvekkil izin verecek idiyse, ancak bu durumda, izin almadan da talimattan ayrılma mümkündür, diyor. Mesela doktorla sözleşme yaptınız, sizi ameliyat edecek ve bu bir vekâlet sözleşmesi. Doktorla da ameliyatın yöntemi hususunda anlaştınız, kesip açmayacak da lazerle yapacak. Doktor narkozu verdi, fakat daha sonra lazerle ameliyat yapmanın mümkün olmadığını gördü. Eski yöntemi, kesi yöntemini uygulamak gerektiğini fark etti. Doktor burada ne yapsın? Adamın uyanmasını bekleyemez, ayılırsa perişan olur, acıdan duramaz. Ama izin almak mümkün olsaydı adam izin verecekti, ameliyat nasılsa yapılacak. O halde, doktor talimattan izinsiz ayrılabilir. 389 olmasa bile MK2 ile de bu sonuca varabilirdik. Ama kanun koyucu riske atmamış ve düzenlemiş.
Yeni kanun 505/3 de aynı şeyi söylüyor. Ama bunun dışındaki hallerde talimata uyacak, uymamışsa ve de zarar doğmuş ise bu zararı karşılayacak, bu zararı karşılamazsa vekâlet sözleşmesini yerine getirmiş olmaz diyor madde. Bu hüküm Hoca’ya göre çok kötü bir düzenleme, yeni kanuna da aynen alınmış. Vekâlet sözleşmesini ihlal etmişse zaten bundan doğan zararı karşılarsın talimattan ayrılmışa ve doğan zararı karşılamamışsa vekâlet sözleşmesini ifa etmiş olmaz demek yerine, bu şartlar yoksa ve talimattan ayrılmışsan sözleşmeye aykırı davranmış olur demesi daha doğru olurdu, sözleşmeye aykırı davranınca da zaten tazminatını ödersin.
Soru: Doktor örneğinde, doktor izinsiz talimattan ayrıldıktan sonra kendisinin de beklemediği bir durum meydana gelirse ve bundan hasta daha büyük bir zarar görürse ne olacak?
         Burada, eğer burada hekimin kusuru yoksa sorumlu olmayacaktır. Hekim en az zararla hastayı kurtarabileceği yöntemi uygulamışsa, vekâlet sözleşmesini ihlal etmiş olmaz. Çünkü talimattan ayrılma caiz zaten, buna kanun izin vermiş, normal bir vekâlet sözleşmesini ifa kapsamındadır artık, ama onu ifa ederken kusurlu mu değil mi ona bakacağız.
Soru: Doktor safra kesesi ameliyatı diye girdi ameliyata ama riskli olabilecek başka bir şey daha tespit etti, aslında anlaştığı şeyin dışında. Buna da aynı madde uygulanır mı?
Evet uygulanır. Gene tıp biliminin verilerine göre bunu ertelemek mümkün ve daha yararlıysa erteleyecek, ancak ertelemek doğru olmayacak ve daha çok zarar verecekse müdahale edecek.
Bunu vekâletsiz iş görme ile karıştırmayacağız. Kanundaki şart yoksa(imkân olsaydı müvekkilin izin vereceği şartı) ve bu şartlar olmamasına rağmen doktor kendi kafasına göre “bunu da yapayım” dediyse, bu durumda doktor vekâletin sınırlarının dışına çıkmış olur. Ama bu maddeye uygunsa vekâletin sınırları içinde kalmış olur. Vekâletsiz iş görme de iki türlüdür, ya hiç vekâletiniz yokken birisinin işini görürsünüz, ya da vekâlet yetkinizin sınırlarını aşarak birinin işini görürsünüz. Eğer sen bu alana girdiysen, vekâletsiz iş görmeye göre alacaklı veya sorumlu olursun. Vekâlet sözleşmesini ihlal ettiğin için ayrıca zarar vermişsen o da tazmin edilir. Bir karşı alacak doğmuşsa o zaman vekâletsiz iş görme alacağıdır. Şu şartlar varken yapabilirsin diyor, bu şartlar yokken yapmışsan, bu vekâlet sözleşmesini ihlaldir, bundan zarar doğarsa karşılanır. Ama bir karşı alacağı doğmuşsa, vekâletsiz iş görme alacağıdır.
Doktorun, hastayla anlaşmaları dışında ameliyat sırasında fark ettiği şeye müdahalenin bir aciliyeti yoksa ancak doktor yine de müdahale etmişse, hem vekâlet sözleşmesini ihlal etmiştir, hem de haksız fiil işlemiştir. Burada vekâlet hükümleri ile haksız fiil hükümleri yarışır. Doktor vekâlet sözleşmesinin sınırlarını aştığı için sözleşmeyi ihlal etmiştir, aynı zamanda mutlak bir hakkı ihlal etmiştir, hastanın vücut bütünlüğüne dokunmuştur, bu haksız fiildir.
Vekilin borçlarına devam ediyoruz. 390. Madde, vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ilişkin hükümlere tabidir diyor. İşçinin sorumluluğu ile ilgili hükümlere bakıyoruz, işçi özenle ve sadakatle ifa yükümlülüğü altında, sır saklama yükümlülüğü altında. Hatta bir vekilin sadakat ve sır saklama yükümlülüğü işçiden daha ağırdır. Özellikle doktorlar ve avukatların bu yükümlülüğü çok önemlidir. Müvekkil her şeyi tüm açıklığı ile anlatırsa ancak o zaman ona çare bulabilirsiniz, ama bu sırlar sizde kalacak ve açıkladığınız zaman da vekâlet sözleşmesini ihlal etmiş olacaksınız. Ama özellikle hekimler için şöyle bir problem var: Kanun bazen bir hastalığı yetkili makamlara bildirme yükümlülüğü yüklüyor hekime. Mesela zührevi hastalıklar bunlardan biridir. Yani frengi gibi, AIDS gibi, bulaşma tehlikesi olan ve toplum için tehlike arz eden hastalıklar. Bu konuda çeşitli kanun hükümleri var, bir hekim zührevi bir hastanın kendine geldiğini görünce yetkili makamlara ihbar etmek zorundadır, bazen karantina gerektiren hastalıklar olabilir, onları ihbar etmek zorundadır. Uyuz falan da böyledir. Dolayısıyla hem vekil olarak sır saklama yükümlülüğü var hem de bu sırrı yetkili makamlara bildirme yükümlülüğü var. Bunu şöyle düşünmek gerekir: O kanunun çerçevesi dışına çıktığınız zaman, yani kanun “bildir” diyor ya, bunun çizdiği sınırın dışına çıktığınız zaman yine vekâlet sözleşmesini ihlal etmiş olursunuz. Nereye bildirecek? İl Sağlık Müdürlüğü’ne bildirmekle yetinmesi gerekirken O(24)’a da söylerse sır saklama yükümlülüğünün dışına çıkmış ve vekâlet sözleşmesini ihlal etmiş olur. Yani hukuk düzeninin sınırları dışına çıkıyor, çünkü kanun herkese ilan et demiyor.
Vekilin vekâleti iyi bir surette ifa borcu var. Özenle ifayı destekleyen bir hüküm. Bu “iyi” den ne anlaşılır? MK.2 ve o konuda kabul görmüş telakiler de burada kriter oluşturur. Ama her halde iyinin iyisi aranmayacak, herkes tarafından iyi kabul edilen, ortalama bir iyi ile yetinmek lazım.
2. saat
Arkadaşlar vekilin başka bir borcu, bizzat ifa borcu. Vekâlet nedeniyle bizzat ifa edecek, eser sözleşmesinde de bu vardı. 
390/2, vekil başkasını tevkile mezun veya hal icabına göre mecbur olmadıkça bizzat ifaya mecburdur diyor, demek ki vekâlet sözleşmesinde, “başkasına da vekâlet verebilirsin” diye bir hüküm olabilir, o zaman alt vekâlet caizdir. Yani ben seni vekil ettim, sen de başkasını vekil edebilirsin. Buna ya tevkil(vekâlet verme) yetkisi denir ya da teşrif (başkası ile birlikte yapma demektir, yani vekâlet sözleşmesini birlikte yapma.) Avukatlar tevkil-teşrif-ahz-u kabz yetkilerini almadan iş yapmazlar. Demek ki tevkil yetkiniz varsa başkasını tevkil edebilirsiniz, ya da hal icabına göre buna mecbursanız. Mesela doktor kendi uzmanlık alanında ameliyata başladı ama bir de baktı ki kendini aşıyor, ama hastayı da bir şekilde açmış bulundu, hal icabı o doktorun bir uzmanı tevkil etmesini mecbur kılar. Yani o hastanede o işi daha iyi anlayan bir hekime “gel kardeşim, bu iş beni aşıyor” demek zorunda, hal icabı bunu mecbur kılar. 390/2 veya adet başkasını kendi yerine çağırmaya izin verebilir diyor, yani sözleşmenin yanında yerel âdetin de buna izin vermesi mümkün, bu haller yoksa kendisi bizzat o işi yapmak zorundadır.
Peki, bu işi 3. Şahsa yaptırırsa ne olur, bunu kanun düzenlemiş:
391/1 “Vekil salahiyeti haricinde başkasını tevkil ettikte onun fiilinden kendi yapmış gibi mesuldür.”
Eser sözleşmesinde de bu vardı, yani yetkisi yokken başkasına yaptırmışsa kendisi yapmış gibi sorumludur, ölçüyü bu şekilde koymuş. Başkasını tevkile yetkisi varsa(391/2), vekil yetkisini kullanırken ve talimat verirken yalnız özen göstermekle mükelleftir. Yani “sen kardeşim başkasına da vekâlet verebilirsin-başkasını tevkil edebilirsin.” Demişse veya adet bu yönde ise veya hal icabına göre buna mecbur olmuşsa. Bunların üçü onu yetkili kılar, bu durumlarda onun sorumluluğunu kanun sınırlamış, artık yetkisi olduğu için kendisi yapmış gibi sorumlu olur dememiş. Sadece talimat verirken ve yetkisini kullanırken özen göstermemişse sorumlu olur, bu iki hal dışında sorumluluğu söz konusu değildir.
Sorumluluk olması için bir zarar olması lazım, yetkisi yokken vekâlet vermiş ancak bir zarar oluşmamışsa sorumluluk da söz konusu olmaz, tazmin edecek bir şey yok çünkü. En azından bir manevi zarar olması lazım.
391/3 ‘te bir açmaz var. Fıkra diyor ki : “ Her iki surette vekilin kendi yerine ikame ettiği şahsa karşı haiz olduğu bütün hakları müvekkil, doğrudan doğruya o şahsa karşı dermeyan edebilir.” Yeni MK 507/son, aynı hüküm zaten. Şimdi bakın, başkasını tevkile gerek yetkili olsun gerek olmasın, her iki durumda da müvekkil vekile karşı haiz olduğu hakları yeni vekile de, ya da yeni adama(çünkü yetkisi yoksa vekil denmez) karşı da ileri sürebilir, diyor. Yeni MK’da da; ” vekâlet veren her iki durumda da vekilin kendi yerine koyduğu kişiye karşı sahip olduğu hakları, doğrudan doğruya o kişiye karşı ileri sürebilir.” Diyor.
Şimdi burada açmaz şu: Şimdi O(24) benim vekilim. E(23) de 3. Şahıs. Mesela ben O(24)’a başkasını vekil yapabilirsin demişim veya adet ona o yetkiyi vermiş veya somut olaya göre mecbur kalmış. Bu üç halden biri varsa, O(24) E(23)’i vekil kılmaya yetkili, izinli demektir. Ya da bu üç halden hiçbiri yoksa buna rağmen E(23)’i yetkili kılmış ise haydutluk yapmış olacak. Kanun diyor ki, her iki halde de, ben O(24)’a vekâlet sözleşmesinden dolayı ne diyebileceksem, E(23)’e de onu diyebilirim. Buraya kadar tamam. Problem şurada: Diyelim ki caiz olmayan bir yetki verme söz konusu vekil kılma söz konusu. Yani hiçbir izni – hakkı olmadığı halde O(24) E(23)’i benim işimi yapması için vekil tayin etmiş. Şimdi ben burada O(24)’dan ne isteyebileceksem E(23)’den de onu isteyebileceğim. Mesela, O(24)’a “özenle yap” diyeceğim, E(23)’e de diyeceğim. E şimdi E(23)’e “özenle yap” dediğim anda, E(23)’le benim aramda zaten bir vekâlet sözleşmesi kurulmuş olmaz mı? Zaten E(23) yapıyor, ben “özenle yap” dediğim zaman bunu kabul etmiş olurum, bir sözleşme kurulmuş olur aramızda. Şimdi kanun koyucu her iki kanunda bunu böyle düzenlenmiş ama Hoca’ya göre o zaman “yetkisi yok” demenin bir anlamı yok.  Ben E(23)’e bunları söylemezsem ve net O(24)’dan istersem bunları,o zaman bu yetkisizliğin anlamı olur. Tabi ki O(24) sorumlu olacaktır onun fiilinden kendi yapmış gibi. Ama ben E(23)’e yöneldiğim zaman zaten E(23)’le benim aramda bir vekâlet sözleşmesi kurulmuş olacaktır ve Hoca’ya göre artık bu aşamadan sonra, hala O(24) kendi yapmış gibi sorumlu olacaktır, demenin bir âlemi yok. Çok enteresandır, mevcut BK ve yeni Bk da böyle düzenlemiş, ama bu mesele doktrinde sadece Hoca tarafından dikkate alınmış. Yani izinli olup olmamanın, bu son hüküm dolayısıyla çok fazla kıymeti yok.
Vekilin bir de hesap verme yükümü var. 392/1 :” Vekil müvekkilin talebi üzerine yapmış olduğu işin hesabını vermeye ve bu cihetten dolayı her ne nam ile olursa olsun almış olduğu şeyi müvekkile tediyeye mecburdur.” Bir kere sen vekâlet sözleşmesi icabı bir şeyler yaptıysan bunun hesabını ver, çünkü bir hesaplaşma olacak, ben sana para vermişim bu iş için, ya da vermemişimdir seninle bir tasfiye işine gireceğizdir bu işin sonunda, işte bir hesap verme mecburiyetin vardır, faturalarının, makbuzlarının, harcadığının, borcunun, alacağının hepsinin dökümünü bana denetime hazır bir şekilde vereceksin. Ve her ne ad alırsa alsın, almış olduğu şeyi müvekkile tediyeye mecburdur, çünkü sen benim hesabıma aldın hatta dolaylı-dolaysız vekâletin ikisinde de böyledir, çünkü her ikisinde de benim hesabıma alıyor, ikisi arasındaki tek fark; dolaysız vekâlette aynı zamanda benim adıma alıyor, hem hesabıma hem adıma. Ama dolaylı vekâlette kendi adınıza ama benim hesabıma olacak. Demek ki her iki vekâlette, 392. Madde tatbik imkânı bulacak. Vekil zimmetinde kalan paranın faizini de vermeye mecburdur.(392/3) Sende kalıyorsa faizini de vermek zorundasın. Ama burada bir şey tartışılmalı. Şimdi, siz benim vekilimsiniz. Ve benim hesabıma paralar kazandınız, bunu bana vekâlet işi bitince yani vekâlet sözleşmesi sona erince vermek zorundasınız. Ama vermiyorsanız, bunun faizini de vermek zorundasınız. Fakat acaba bu faiz için benim sizi temerrüde düşürmem gerekmez mi? Çünkü bu temerrüt faizidir. Kural şuydu; eğer kesin vadeli bir işlem yoksa bir borçlu alacaklının ihtarıyla mütemerrüt olur. Kesin vadeli bir işlem varsa, mücerret o vadenin gelmesiyle temerrüt gerçekleşir, ihtara gerek yoktur. Ama Yargıtay hemen hemen olayların tamamında kesin vadeli-kesin vadesiz ayrımını yapmadan temerrüde düşmek için ihtar arıyor. Tatbikat böyledir. Onun için avukat olduğunuz zaman, kesin vade olsa da mutlaka bir temerrüt ihtarı gönderin, yoksa Yargıtay kabul etmez. O ihtarın karşı tarafa ulaşması anında da temerrüde düşmüş sayar Yargıtay. Dolayısıyla o zaman faiz ödemek zorundadır hükmüne dayanarak siz temerrüt ihtarı göndermemişseniz, faiz falan isteyemezsiniz. Zaten burada kesin vadeli işlem de yok. Ben sizi vekil tayin etmişim, o paranın bana verilmesi için bir kesin vade yok burada. Sözleşmede böyle bir kesin vade kararlaştırılmışsa o başka ama olayların çoğunda böyle bir kararlaştırma olmaz dolayısıyla teorik açıdan da ihtar gerekir, pratik açıdan zaten Allah’ın emri gibi bir şeydir, kanunun faiziyle birlikte verilir ifadesini böyle yorumlamak lazım.
393. madde, dolaylı vekâletle ilgili. 392 her iki vekâlet türü içindi. Dolaylı vekili hülleciye benzetmiştik. ( Hülle ne demektir? Merak edenler için :  http://www.eksisozluk.com/show.asp?t=h%C3%BClle )      
393/1 : “ Müvekkil vekiline karşı olan muhtelif borçlarını ifa edince, vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına üçüncü şahıstaki alacağı, müvekkilin olur.”
Benim dolaylı vekilimseniz, benim hesabıma kendi adınıza bir alacak hakkı kazanmış olabilirsiniz. Yani, mesela benim adıma sizin hesabınıza bir bağışlama taahhüdü yapılabilir ve dolayısıyla bir alacak hakkı kazanılmış olur benim hesabıma. Ya da bir mal satmışsınız bunun karşılığında bir alacak hakkı kazanmışsınızdır. Dolaylı vekâlet hükümlerine göre, bu alacağı bana temlik etmek zorundasınız, ama kanun koyucu bunu dolaylı vekil yapmayabilir demiştir ve kestirme bir yol bulmuştur. 393/1. A benim dolaylı vekilim olsun ve S’den benim hesabıma kendi adına bir alacak hakkı kazanmış olsun, normal halde, aramızdaki sözleşmede öngörülmüş şartlar veya sure gerçekleşince bana bunu temlik etmesi gerekirdi. Şimdi kanun koyucu, müvekkil için bir kolaylık göstermiş: Ben A’ya olan borçlarımı eda edince, A’nın S’den olan olacağı kanunen bana geçer. Kanuni temlik ile. (alacağın temlikinde, hukuki işlemle temlik/kazai yani yargısal temlik/kanuni temlik vardı. Bu da kanuni temlik’in örneği) Ama benim A’ya olan muhtelif borçlarımı ifa etmem ne demek? Mesela şöyle olabilir: Aramızdaki vekâlet sözleşmesi ücretli olabilir, dolayısıyla benim bu vekâlet ücretini eda etmem lazım, muhtelif borçlarım arasındadır çünkü. (Asıl olan ücretsiz vekâlet ama ücret kararlaştırılabilir, emredici değil) Veya bu vekâlet sözleşmesini eda etmek için A çeşitli masraflar yapmış olabilir, o halde bu masrafları da ona ödemek zorundayım, muhtelif borçlarım arasındadır. Yani vekâlet sözleşmesi dolayısıyla ne kadar borcum varsa bu çerçevededir ve A’ya bunları eda edince, A’nın benim hesabıma 3. Şahıstan olan alacağı kanunen bana geçmiş olur, bunu söylüyor. Burada kanun koyucu müvekkile torpil yapmıştır ama bir taraftan da A’nın alacağını garanti altına almıştır, yani her iki tarafın menfaatini koruyan bir düzen getirmiştir. 393/2 : “ Vekilin iflası halinde müvekkil, bu hakkını masaya karşı da iddia edebilir.” Şimdi A iflas etmiş olabilir, bu alacak hakkını kazandıktan sonra. Müflisin tüm alacakları, hakları iflas masasına gider. Yani bu bir havuzdur, fondur, tüm bu alacaklar, haklar o havuza gider. İflas masasına karşı da müvekkil bu hakkını ileri sürebilirse, ben A’ya olan borçlarımı sana eda edeyim, derim. (Çünkü artık tüm borçlular borçlarını iflas masasına eda etmek zorundadırlar, A’nın tasarruf yetkisi kaldırılmıştır artık.) Eda edince, gene o alacak kanunen bana geçer.
Yalnız burada önemli bir şey var, kanun söylemiyor, sadece Hoca söylüyor. Şimdi kanun bu kadar ama daha ileri götürebiliriz. A, S’den benim hesabıma kendi adına bir alacak hakkı elde ettikten ve de –benim A’ya olan borçlarımı ifa ettikten sonra- iflas etmiş olabilir. Bu alacak da iflas masasına geçmiş olabilir. Bu durumda, ben iflas masasına şunu söyleyebilmeliyim : “ben A’ya iflastan evvel ödemiştim,(iflas ettikten sonra ödeseydim olmazdı, masaya bir daha ödemek zorunda kalırdım çünkü iflas ilan ediliyor.  Benim bilmediğim farz edilemez.) benden hiçbir alacağı kalmamıştı, şimdi bu alacak kanunen bana geçmiştir.” Ama A’ya iflastan evvel ödememişsem, iflas masasına ödeyerek kanuni temliki sağlayabilirim.
393/3, ilk cümle. “Vekilin iflası halinde müvekkil, vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına iktisap eylemiş olduğu menkul eşya hakkında dahi istihkak iddiasında bulunabilir.” Şimdi,  A kendi adına ama benim hesabıma S’den taşınır mülkiyeti kazanmış olsun, ama iflas etmiş olsun. Kanunun bu fıkrada ifadesi kötü, sanki 1.fıkradan bağımsızmış gibi yazmış, ama öyle anlamamak lazım. Gene ben çeşitli borçlarımı eda edince o benim olur,  bunu anlatamıyor kanun. İflas etmişse de gene bu şartlarla bu benimdir diye istihkak davası açabilirim, çünkü alacak için istihkak davası düşünülemez, istihkak davası ayni hak içindir. Alacak kanunen temlik edilir, bana geçer. Ama menkul olunca ben çeşitli borçlarımı vekile eda edince o menkul benim mülkiyetime geçer ve onu istihkak davasıyla alırım, iflas etmişse aynı şekilde masaya karşı istihkak davası açarım. İkinci cümlede, “vekilin haiz olduğu hapis hakkını masa dahi haizdir.” Diyor. Yeni BK da hapis hakkı demiş. Zaten bu son cümleden giderek 393/1’in bu son fıkrada uygulanacağı sonucuna varıyoruz, yani A bana diyebilir ki :” sen istiyorsun bu menkulü de, bana olan borçları ifa etmedin.” Bu hapis hakkı teknik anlamda hapis hakkı olmamalı, bu alıkoyma hakkıdır. Ama bu konu gene de tartışılabilir. Çünkü hapis hakkında şu vardır, bir alacak hakkınız var ama bu alacakla doğal bağlantı içinde olan karşı tarafın bir malı da sizde olacak. İşte o mal ile doğal bağlantısı içinde olan alacak hakkını size vermezse, siz o malı sattırıp alacak hakkını alabilirsiniz, hapis hakkı budur. Burada bu mal ile doğal bağlantı Hoca’ya göre çok yok. Aslında MK’da düzenlenen hapis hakkının güzel bir örneği şu olabilir: siz bana ariyet olarak veya kira olarak bir at verdiniz, bu at bende hastalandı ben de bir takım masraflar yaptım, tedavi giderleri falan. At sizin mülkiyetinizde olduğu için de sizden alacaklı duruma düştüm, ister bu sözleşme gereğidir deyin, ister sözleşmeyi aşmışsa vekâletsiz iş görme deyin ama bir alacak hakkım var. Bu alacak hakkım bu at ile tabi bağlantı halinde, çünkü ata yapılan masraftan doğan bir alacak hakkım var. İşte bu gibi hallerde, bu tabi bağlantı halinde ben sizden bu parayı isterim, vermezseniz atı sattırırım ve borsa satış bedelinden alacağımı alırım gerisini de size veririm. Tıpkı at bende rehinliymiş gibi, MK’daki hapis hakkı özetle budur. Ama kanunda birçok yerde bu hapis hakkını teknik anlamda kullanmamışlardır. Bir de alıkoyma hakkı var. 989da bunun güzel bir örneği var. Yani sen pazardan, benzer eşya satan yerden veya açık artırmadan iyi niyetle bir mal almışsan, benim malım benim rızam dışımdan elimden çıksa bile ben size taşınır davası açtığım zaman, ne dersiniz? Pazarcıya verdiğim parayı bana iade eti o zaman vereyim, dersiniz. Bu parayı vermedikçe de alıkoyma hakkını kullanabilirsiniz. Eski kanun buna hapis hakkı diyordu bu teknik anlamda hapis hakkı değildir. Çünkü sizin bunu sattırma ve satış bedeli üzerinden alacağınızı alma hakkınız yoktur. Sadece 81. Maddenin uygulanmasıdır bun, yani siz vermezseniz parayı ben de malı vermem, yani alıkoyma hakkının kullanılmasıdır bu. Ama kanun çoğu kez alıkoyma ile hapis hakkını birbirine karıştırır. İşte buradaki hapis hakkı da alıkoyma hakkı olmalıdır. Ama yeni BK da hapis hakkı dediği için, bu konu tartışmaya iyice açılmıştır.(taşınırlar için sadece) Yani, A alıkoyma hakkını kullanabilir, iflas etmişse, ben Masaya istihkak davası açtığım zaman, masa da “ver bakalım A’ya olan borçlarını” diyerek alıkoyma hakkını kullanabilecektir anlamında söylüyoruz.
İki tane İçtihadı Birleştirme Kararı var.


7 MAYIS 2012



Müvekkilin borçlarını görüyorduk. Madde 394’den devam ediyoruz.

III: MÜVEKKİLİN BORÇLARI:
Vekilin usulü dairesinde müvekkilünbihi ifa için yaptığı masrafı ve verdiği avansları, müvekkilin, faiziyle beraber vermesi ve vekilin deruhte eylediği borçlardan onu kurtarması lâzımdır.

Vekil, vekâleti ifa dolayısiyle uğramış olduğu zarar ve ziyanın tazminini müvekkilinden isteyebilir. Meğerki müvekkil bu hususta kendisinin su'nu taksiri olmadığını ispat eyleye.


Vekil birtakım masraflar yapmış olabilir, birtakım avanslar vermiş olabilir ya da vekil borç altına girmiş olabilir. Bu durumda müvekkilin vekili borç altından kurtarması gerekir. Vekil zarara uğramışsa bunun tazminini yine müvekkilden isteyebilir ama eğer müvekkil vekilin zarara uğramasında kusuru olmadığını ispat ederse sorumluluktan kurtulur.

Madde 395’i görmeden önce hoca özellikli vekâlet ilişkilerini anlatıyor. Özellikli vekâlet ilişkileri sadece Hocanın öne sürdüğü bir konudur.
Özellikli vekâlet ilişkileri nedir? Burada karşımıza şirket ve şirket ortakları arasındaki ilişki; kooperatif yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile kooperatif tüzel kişiliği arasındaki ilişki karşımıza çıkabilir. Eşya hukukunda kat mülkiyeti ile ilgili olarak kat malikleri ile yönetici arasındaki hukuki ilişki vekâlet ilişkisidir çünkü kanunda açık hüküm var. Vekâlet sözleşmesi nasıl kurulur? Birden fazla kimse, bir kimseyi vekil kılmak isterse her biri ile Vekil arasında vekâlet sözleşmesi yapması gerek. Diyelim ki A;B;C,V’yi vekil kılmak isterse her biri ile V arasında vekâlet sözleşmesi yapılmış olur. Bu durumda A pekâlâ V’yi azledebilir.(B ve C azletmese bile)Vekâletin kuruluşu bakımından hepsinin vekil tayin etmesi gerekir. Mesela A ve B;V’yi oyçokluğu ile vekil tayin etse bu vekâlet sözleşmesi C’yi bağlamaz. Yine A ve B;V’yi vekillikten azletse bu yine C’yi bağlamaz. Bu sözleşmesinin nispiliği ilkesi gereğidir. Oysa V’yi yönetici kabul edip A,B,C’yi ise kat maliki olarak kabul edersek bu durumda oyçokluğu ile V yönetici seçilmiş ise C buna muhalif bile olsa bu vekâlet sözleşmesi C’yi de bağlar. Bu borçlar hukukunun genel prensipleri ile bağdaşmaz. Eşya hukukunda bir kat malikinin rızası olmadan bir vekâlet sözleşmesi kurarak bu sözleşme ile bağlı kılıyorsunuz hem de onun rızası olmadan vekili yani yönetici azledebilirsiniz. Bu durum genel borçlar hukuku prensibi ile uyuşmaz. Mesela; A,B,C oyçokluğu ile V’yi yönetici tayin etti. C,V’nin çalışmalarından memnun kalmadı, bu durumda C,V’yi borçlar kanunu bakımdan kendi açısından V’yi azletse bile eşya hukukundan bakımından V’yi azledemez, tek başına yapamaz, kurul toplanacak oyçokluğu ile karar verilecek. Hoca eşya hukukundaki bu durumda özellikli vekâlet ilişkisi diyor. Bunun yanında işleyişinde de özellik var. Vekâlet sözleşmesi, kural olarak ücretsizdir(aksi kararlaştırılmamışsa) oysa kat mülkiyeti ilişkisi kural olarak ücretlidir. Dışardan bir yönetici tayin edilmişse ona uygun bir ücret verilir ama kat maliklerinden biri yönetici ise normal yönetim giderlerinin yarısına katılmama şeklinde kendini gösterir. Diğer bir farklılık; vekâlet sözleşmesi güvene dayalı olarak kurulduğu için vekil kural olarak her zaman istifa edebilir yine müvekkil her zaman vekili azledebilmeli çünkü burada karşılıklı güven çok önemlidir. Her zaman için azil veya istifa mümkün ama uygun olmayan zamanda azil veya istifa mümkün değildir. Vekâlet sözleşmesi budur. Ancak yönetici ve kat malikleri arasındaki ilişkide böyle değildir çünkü KMK, her iki tarafı da haklı sebebe bağlı kılmış, haklı sebep olmadan istifa ve azil mümkün değil(güven kaybolsa bile)İşte tüm bu farklılıklar kat malikleri ile yönetici arasındaki ilişkiyi özellikli vekâlet ilişkisi haline getirir. Not: Denetim Kurulu üyelerinde asıl olan ücretli vekâlet değildir asıl olan ücretsiz vekâlettir, sadece burada borçlar kanunu ile örtüşüyor ama bunun dışında tüm özellikli borç ilişkileri denetçi için de geçerli.
BK Madde 395
IV: BİRDEN ZİYADE MÜVEKKİLLERİN MESULİYETLERİ:
Bir kimseyi birlikte tevkil eden müteaddit kimseler, vekile karşı müteselsilen mesul olurlar.

Müteaddit kimseler, vekâleti birlikte kabul etmişler ise müvekkilünbihi yapmakla müteselsilen mesuldurlar ve kendi sıfatlarını başkasına devre salâhiyettar olmadıkça müvekkili yalnız birlikte yaptıkları tasarrufla ilzam edebilirler.

 Birden fazla müvekkil varsa vekile karşı borçlarından dolayı müteselsilen sorumludur. Madde 395/2Birden fazla vekil varsa bunlar da yine müteselsilen sorumludur ama aynı zamanda vekâlet konusu işlemi birlikte yaparlarsa müvekkil bunla bağlı olur. Mesela, kat mülkiyeti kanunda 3 kişilik yönetim kurulu var. Bu kimselerin vekâlet konusu işlemi birlikte mi uygularsa bk madde 395/2ye göre ancak kat maliklerini bağlar? Bu konuda KMK’da bir hüküm yok. Kural olarak diğer kanunlarda bir hüküm yoksa BK'da vekâlet sözleşmesi hükümlerine uyulur ama bunu otomatik olarak algılamamız lazım. Mesela burada KMK’da bir hüküm yok diye otomatik olarak Bk madde 395/3’ye gitmeyeceğiz çünkü menfaatler durumuna bakmak gerekir. Burada vekiller birlikte değil de oyçokluğu ile yaparlarsa bu kat maliklerini bağlar. Mantığı şu; kat malikleri kurulu yani işlemleri çok daha önemli olan kurulun kararları oyçokluğu ile alınabiliyorsa daha az önemi işlevi olan kararlar alan yönetim kurulunun kararlarının oyçokluğu ile alınması gerekir. Yani her zaman özel kanunda hüküm yoksa hemen borçlar kanunu hükümlerine gidilir diye bir şey yok. Menfaatler dengesine bakmak gerekir.
VEKÂLET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ
Vekâlet sözleşmesi nasıl bir hukuki işlemle kuruluyor. Bir hukuki işlemle de sona erer.
Madde 396

D - VEKÂLETİN HİTAMI I:SEBEPLERİ :

1 - İSTİFA, AZİL
Vekâletten azil ve ondan istifa her zaman caizdir.

Şu kadar ki münasip olmayan bir zamanda vekâletten azil veya ondan istifa eden kimse diğerinin zararını zamin olur.

Madde 396/2 “uygun olmayan zaman azil veya istifa etmek caiz değildir” hükmünden hareketle bazen süreli vekâlet sözleşmesi bitse bile bir müddet vekâlet sözleşmesi devam edilebilinir sonuca varılabildiği gibi bazen vekil veya müvekkil öldükten sonra bir müddet vekâlet sözleşmesi devam edebileceği sonucuna da verilebilinir. Mesela; kat mülkiyeti ilişkisinde yönetici bir seneliğine yönetici tayin edilmiş, bu bir sene geçince vekâlet ilişkisi sona erer ama çok önemli bir iş çıktı ve kat malikleri tatilde kat malikleri kurulunu toplayıp yeni bir yönetici seçmek mümkün değilse hem yetki hem görev bakımından bu kişinin yöneticiliğinin bir müddet devam etmesi gerekir. Mk 2 çerçevesinde Mk 396/2i yorumlamak gerekir.
MADDE 397
2 - ÖLÜM, EHLİYETSİZLİK, İFLAS
Hilâfı mukaveleden veya işin mahiyetinden anlaşılmadıkça vekâlet, gerek vekilin gerek müvekkilin ölümüyle ve ehliyetinin zavali veya iflâsı ile nihayet bulur.

Şu kadar ki vekâletin nihayet bulması müvekkilin menfaatlerini tehlikeye koyuyorsa müvekkil veya mirasçısı veya mümessili bizzat işlerini görebilecek hale gelinceye kadar vekil veya mirasçısı veya mümessili vekâleti ifaya devam ile mükelleftirler.

Ölümle, ehliyetsizlik, iflas kural olarak vekâlet sözleşmesi sona erer ama burada önemli bir problem var: diyelim ki sözleşmede desek vekil veya müvekkil ehliyetini kaybetse bile vekâlet sözleşmesi devam eder diye bir hüküm koysak. Buradan iki ihtimal akla gelebilir:
1)vekil veya müvekkilden biri tam ehliyetsiz hala gelse bile olsa vekâlet sözleşmesi devam eder. Bu asla kabul edilemez, hukuk prensiplerine tamamen aykırıdır.
2)vekil veya müvekkil sınırlı ehliyetsiz hale gelse dahi vekâlet sözleşmesi devam eder. Sınırlı ehliyetsizden ne anlıyoruz? Yaş küçüklüğü veya kısıtlılık halidir. Yaş küçüklüğü sonradan olmaz bunu elersek geriye sadece sonrada kısıtlanma hali kalır. Aslında bu bile prensiplere aykırıdır çünkü benim sınırlı ehliyetsiz olmadan vekâlet sözleşmesi için icazet vermem mümkün değil, yasal temsilcim o durumda vermeli. Madde 397/1 ehliyetsizlik halinde bile sözleşmede vekâlet sözleşmesinin devam edebileceğine dair sözleşmede hüküm konulması çok yanlış. Yeni kanunda da bu yanlışlık düzeltilmemiş.
Madde 397/2de vekâlet sözleşmesinin ölümden sonra bir müddet devam edebileceğine dair yasal dayanak vardır.

MADDE 398
II: HİTAMIN HÜKÜMLERİ:
Vekilin vekâletinin nihayet bulduğuna ıttıla peyda eylemeden evvel yaptığı işlerden müvekkil veya mirasçıları, vekâlet baki imiş gibi mesuldür.

Vekâlet sözleşmesi bir şekilde sona ermesinden vekilin haberi yoksa(mesela müvekkil azletti)vekilin iyi niyetle yaptığı işlemlerden müvekkil veya mirasçıları sorumludur.
Not: madde 393 ile ilgili eşya hukuku ile bağlantılı olarak iki tane içtihadı birleştirme kararı verilmiş ve hoca derste daha önce bahsetmiş.
1.karar: madde 393 dolaylı vekâlet ile ilgili müvekkil vekile olan borçlarını ifa edince vekilin müvekkili hesabına menkul mülkiyetini kazanmışsa o mal müvekkilin olur. Mesela, ben size demişim ki benim adıma git ev al demişim siz kendi adınıza almışsınız. Ben sizi doğrudan vekil tayin etmişim ama siz gidip kendi adınıza almışsınız. Ben diyorum ki niye benim paramla kendine ev aldın? Böylece biz davalık olduk. İçtihadı birleştirme kararında deniliyor ki Hoca tapu kütüğünün düzeltilmesi davasını açabilir. Zaten mülkiyet kendinde tapu kütüğünün düzelmesi davası açar diyor ama Yargıtay'ın içtihadı birleştirme kararı çok yanlış çünkü tapudaki kayıt yolsuz değildir. Tapu kütüğünün düzeltilmesi davası için yolsuz tescil gerekir ama burada yolsuz tescil yok ki yani eşya hukuku hükümleri uygulanmaması gerekir. Borçlar hukuku hükümleri uygulanması gerekir. Vekâlet sözleşmesine aykırılıktan dolayı ben size tazminat davası açarım. Yargıtay burada yanlış karar vermiş
2. içtihadı birleştirme kararı: ben size para vermişim kendi adına benim hesabıma evi al dolaylı vekâlet sözleşmesi var ama siz sonra bana evi devretmiyorsunuz. Yargıtay diyor ki bu aranızdaki vekâlet sözleşmesi sebebiyle tapu kütüğünün düzeltilmesi dava açamazsınız ve MK madde 716a göre de davayı açamazsın(hukuki sebep sayılmaz) siz ancak borçlar hukuku kurallarına gör tazminat davası açabilirsiniz. Yargıtay’ın bu kararı da doktrinde tartışmalı
1. görüş: tapu kütüğü davası açılmaz ama Mk madde 716a dayanarak dava açarım çünkü siz dolaylı vekâlet sözleşmesine dayanarak evi bana devretmeyi vaat ediyorsun. Bu hukuki sebeptir. Sözleşme ispat edilerek MK madde 716’a dayanabilirim
2. görüş: MK madde 716 anlamında bir hukuki sebep teşkil edebilmesi için bu sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekir yoksa MK madde 716 anlamında bir hukuki sebep sayılmaz.

Olay
A,maliki olduğu ve Şişli’de bulunan bir apartman dairesini B’YE kiraya verir. Kira sözleşmesinde B’nin bu daireyi başkasına kiraya verebileceği yazılıdır, B ise bir müddet sonra daireyi C’ye kiraya verip teslim eder.
Soru
Kiraları artık B’den tahsil edemeyen A’nın hukuk danışmanı olarak dairenin tahliyesi için tavsiye edebileceğiniz hukuki yol veya yollar var mıdır? Niçin?

Aksi kararlaştırılmadıkça alt kira sözleşmesi yapılamaz ama burada alt kira sözleşmesi lazım. B ile C’nin kira bedeli konusunda müteselsil sorumluluk olması için borca katılma olması gerekir. Borca katılma olmadıkça C borcu ödemekle mümkün değildir. Borca katılma kararlaştırılmışsa B ile C arasında müteselsil sorumluluk yoktur. Burada diyeceğiz ki borca katılma olursa kira borcu için müteselsil borçlu olur. O yüzden Gülnaz’ın dediği kanunen müteselsil borçlu meselesi bu kira borcu için değildir. Düzgün kullanmayla ilgilidir. O yüzden temerrütten dolayı B’yi fuzuli işgalden dolayı da C’yi çıkarır  iş biter.

08 Mayıs 2012


Pratik çalışmaya devam edeceğiz.

Olay

Müteahhit (B) ile arsa maliki (A) arasında yapılan sözleşme ile (B), (A)’nın arsası üzerine 15 katlı ve 45 daireli lüks bir bina inşa etme borcu altına girer. Bu sözleşmeye göre (B)’ye (…) TL inşaat bedeli ödenecek, malzemenin tamamı da (A) tarafından sağlanacaktır. Ne var ki, (A), sözleşmeyi yaptığı sırada gayri mümeyyizdir. (B), (A)’nın bu durumunu bilmemektedir. (B) inşaatı tamamlar ancak (A)’nın kanunu temsilcisi sözleşmenin geçersizliğini öne sürerek inşaat bedelini ödemekten kaçınır.

Sorular

1) Size göre (B), inşaat bedelini tahsil etmiş gibi yarar sağlayabilmek için herhangi bir hukuki imkâna sahip olabilir mi? Niçin?

2) (A) inşaat temellerini (C)’nin deposundan çalıp da (B)’ye teslim etmiş olsaydı, olaya göre (C), (A)’ya karşı istihkak davası açabilir miydi? Niçin?

3) (B), (A)’nın gayri mümeyyiz olduğunun farkında olsaydı, 1 no.lu sorunun cevabı değişir miydi? (B)’nin söz konusu kötü niyetlinin inşaat sözleşmesinin yapılmasından sonraki dönemde gerçekleşmesi bu bakımdan fark yaratır mı? Niçin?

Cevaplar

1) İfa edildikten sonra bu ileri sürüldüğü için bu hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hayır, ama Yargıtay bir kararında, ehliyetsizliği ileri sürmenin hakkın kötüye kullanması olabilirdi hatırlarsanız. Bu 15. maddenin amacına aykırıdır. Gayri mümeyyizin korunmasını güden bu maddeyi amacından saptırıyorsun. Ama bu olayda gayri mümeyyizi tam olarak koruma vardır. Hiç olmaz ise tatbikat açısından o açıdan kapalıdır. Zaten soruda da bu kapının kapalı olduğunu belirtiyoruz.

Sebepsiz zenginleşme daha geneldir. Vekâletsiz iş görme daha özeldir ama temeli sebepsiz zenginleşmedir. Burada da (…) TL’nin içine sermaye artı kâr giriyor. Ama burada sebepsiz zenginleşme veya vekâletsiz iş görme ile o (…) TL’nin tamamını alamaz. Dolayısıyla burada başka bir hukuki mesele olmalıdır.

Burada gayri mümeyyizlik söz konusu olduğu için, yani (B), sen hakkını sui istimal ediyorsun, teorik olarak bu kapı açıktır. Nitekim Yargıtay gayri mümeyyizi korumak için bunu yapmıştır. Ama zamanında ehliyetsizlik karşısında yapmıştır bunu. Ama orada 15. maddenin amacından hareket ederek yapmıştır. Burada ise gayri mümeyyizin korunması olmadığı için teorik olarak açık olsa bile uygulama açısından Yargıtay bunu kabul etmeyecektir. Bu yüzden MK 2’yi geçmek lazımdır. İkincisi haksız inşaat denildi. Haksız inşaat hükümleri de uygulanamaz çünkü 3 durum yoktur. Kendi malzemesiyle başkasının arazisine veya başkasının eşyasıyla

Vekâletsiz iş görme hakikaten düşünülebilir. Çünkü arada bir sözleşme yoksa ve burada bir iş görme var. Arada sözleşme ilişkisi yoksa buna biz burada vekâletin komşusu olan vekâletsiz iş görmeyi rahatlıkla burada düşünebiliriz. Burada vekâletsiz iş görme düşünülebilir. Yani lütfen cevapların bir kısmı soruların içinde gizlidir. Demek ki inşaat bedelini asla tahsil edemez. Dolayısıyla bu parayı neye dayanarak alabilecektir. Vekâletsiz iş görmede bir sıkıntı vardır. Vekâletsiz iş görmede bir masraf talebi vardır. Onun dışında bir kâr istenemez. Yalnız doktrinde bazı yazarlar mesela haluk Tandoğan, haklı olarak diyor ki, vekâletsiz iş gören makul bir ücret de isteyebilir. Hele hele bu vekâletsiz iş görme, caiz olan (gerçek) vekâletsiz iş görme ise (yani sadece sizin menfaatiniz için iş görüyorsanız caiz olan denir, sadece kendi menfaatim için iş görüyorsam caiz olmayan vekâletsiz iş görme denir. İkisinin de menfaatinde ise gerçek olan vekâletsiz iş görme hükümlerini uygulamak lazımdır) makul bir ücret de isteyebilir. Ve hocamız da buna katılıyor. O halde burada (…) TL’ye bakmak lazımdır. Eğer onun içindeki yani emeğin üstüne eklenen miktar makul bir kâr ise bunu da alabilir. Ama makulün üstünde ise o kısmını alamaz. Demek ki emek artı makul ücret alabilir. Bunun için de somut olaya bakmak lazımdır. Ona göre de bu bilgileri uygulamak lazımdır. Sebepsiz zenginleşme tabii ki yanlış değil ama burada iş görme şeklinde sebepsiz zenginleşme varsa o vekâletsiz iş görmedir. Ama öbür görüş kabul edilirse sadece masrafını alabilir üstüne ücret alamaz.

2) Burada hakikaten bütünleyici parça yapmıştır. Yani başkasının malını inşaatta kullanmışsa arsanın bütünleyici parça olmuştur. Ondan dolayı istihkak davası açamaz. Bunlar artık başka mülkiyete konu olamaz. Sonra bütünleyici parça olmaktan çıksa bile olamaz çünkü artık mülkiyet geçmiştir.

Haksız inşaat hükümleri uygulanabilir mi? à Evet uygulanabilir. Burada 3 seçimlik hakkı vardır. İlk ikisini kullanamaz (söküp alma ve eğer değer fazlasıysa arsayı alma) o zaman tazminat ister.

3) Birinci kısmını çözelim. Yani (B) kötü niyetli olsaydı 1 no.lu sorunun cevabı değişir miydi? à Burada kötü niyetli olduğu için amacı sadece kendi menfaatidir. Dolayısıyla burada caiz olmayan yani gerçek olmayan vekâletsiz iş görme vardır. Dolayısıyla sadece masrafları alır. İlk soruda dediğimiz gibi bir ek ücret alamaz. İkinci kısmı sorunun: Burada ne kadar kısmı yaptıktan sonra kötü niyetli hale geldiğini bulmamız lazım. Çünkü mesela ¾’ünü yapmış ondan sonra kötü niyetli olmuşsa ona göre değerlendirilmelidir. Yani gerçek olan vekâletsiz iş görme olmalıdır ki bu durumda ücret de talep edebilmelidir. Ama hemen öğrendiyse o zaman sorunun başı gibi olmalıdır.

14 Mayıs 2012


Olay

(M) ile 15 yaşındaki (V) arasında yapılan vekâlet sözleşmesi gereğince; (V), (M) için, şartları sözleşmede yazılı bir elma bahçesi kiralayacaktır. (M)’nin niyeti, kira ile tutulacak söz konusu bahçeyi işletmektir. Bu sözleşmede (V)’ye ödenecek vekâlet ücreti de yazılıdır. Hemen işe koyulan (V), (M)’nin kendilerinin eski bir aile düşmanı olduğunu öğrenince, (M)’ye zarar vermek maksadı ile sahte bir kira kontratı düzenleyerek, mülkiyeti (B)’ye ait bir elma bahçesini, (B)’den habersizce (M)’ye teslim eder. Bir süre sonra durumu öğrenen (B), (M)’ye karşı hem tazminat hem de tahliye davası açar.

Sorular

1) (V), olaydaki sahteciliği yapmayıp da uygun bir bahçeyi (M) için kira ile tutsaydı, (M)’den vekâlet ücreti isteyebilir miydi? Niçin?

2) (M) zararlarının tazmini için, (V)’ye karşı dava açabilir mi? Açamazsa niçin? Açabilirse bu dava hangi esasa dayanır? Niçin?

3) (V), (M) adına, (B) ile iştirakli kira sözleşmesi yapsaydı, (M) meydana gelen olağanüstü kıtlık sebebiyle kira sözleşmesinin feshini isteyebilir miydi? Niçin? Bu soruyu kira bedelinin düşürülmesi istemi bakımından nasıl cevaplandırırsınız?

Cevaplar

1) (V) 15 yaşında olduğu için sınırlı ehliyetsizdir. Vekâlet ilişkisi güvene dayalı bir ilişkidir. Dolayısıyla izin ya da icazet bu ilişkiyi geçerli hale getirmez. Yani kural olan izin ve icazet ile vekâlet ilişkisi geçerli hâle gelemeyeceğinden; V isteyemez. (Yeliz)

Burada vekâletsiz iş görme vardır. Dolayısıyla doktrindeki bir görüşe göre gerçek olan vekâletsiz iş görmede ücret isteyebilirdi. (Öğrenci)

Burada temsil geçerli çünkü doğrudan temsil vardır. Dolayısıyla (M) sözleşmenin tarafı olmuştur. Vekâlet sözleşmesi askıda hükümsüzdür. (öğrenci)

Vekâlet sözleşmesinde vekil o işi yapma borcu altına girer. Bir kere, şu yanlıştır, izin ve icazet olsa bile vekâlet sözleşmesi geçerli olmaz yanlıştır. Bir şeyle karıştırdı. Bu ne? à Temsil düşmanlığı olan işlemler var, vakıf kurma, önemli bağışta bulunma ve kefil olma diye 3 işlem vardı. Dolayısıyla bununla karıştırılmış olabilir. Mesela ben birinin vasisi olarak vakıf kuramam, o kurmuşsa icazet de veremem. Önemli bağışta bulunamam o bulunmuşsa icazette veremem. İşleri bunlarla karıştırdık. Birinci sınıftaki ehliyet konusu çok zayıf. Bu 3 işlem dışında her yerde izin ve icazet olur, hiçbir engel yoktur. Güvene dayalı olabilir ama bunun sonuçları da kanunda yazılıdır. Çok gevşektir uygun olmayan zaman dışında her zaman azil ve istifa mümkündür.

İkincisi, temsilde sınırlı ehliyetsizlik zarar vermez. Yani sınırlı ehliyetsiz de temsilci olabilir. Buraya kadar doğrudur. Ama sonrasını karıştırdınız.

(V), (M)’den vekâlet ücretini pratik olarak düşünürsek nasıl ister? à Tatbikatta nasıl ister? à İstersin. Ben vermezsem ne yaparsın? à Dava açarım. Sen mi açarsın yasal temsilcin mi gider? à Yasal temsilcin gider. Bu durumda ne olur peki? à Zımnen icazet vermiş olur. Bu durumda hâkim vekâlet ücretine hükmedecektir. Hukukçuluk budur zaten. Öğrenileni uygulamaktır. Yani aslında burada hakikaten bir şaşırtmaca var. İsteyebilir mi? Evet. İstediği zaman yasal temsilcisi vasıtasıyla isteyecektir. İstediği anda da icazet vermiş olur. Yasal temsilcisi istemez ise bu durumda yapılacak bir şey yoktur. İcazet verdi ya da vermedi demeden bir soru soruyoruz.

Temsil bir ücretin sebebi olmaz. O ücretin başka bir sebebi olacaktır. Ya haksız fiil, ya sebepsiz zenginleşme, ya sözleşme olacak. Böyle bir sebebi olacaktır. Yani burada açıkça izin vermiyorum demişse o zaman vekâletsiz iş görmeye göre isteyebilecektir. Burada icazet vermediği durumda ise vekâletsiz iş görme esasına göre masrafını ister, doktrindeki ciddi bir görüşe göre de ücretini de ister.

Vekâletsiz iş görme şöyledir; ya arada vekâlet sözleşmesi yok ya da vekâletin sınırları aşılmıştır.

2. Saat

2) Askıda hükümsüz olan bir borç ilişkisinde borca aykırılık olabilir mi? à İcazet verip verilmediğini bilmediğimiz için askıda hükümsüzdür zaten. Bu ne yapmış? à Yasal temsilciden izin almadan sözleşme imzalamış. Sonra bu adama zarar vermek için işlem yapmış. Burada askıda hükümsüz bir sözleşme olduğu için borca aykırılık da olmaz. (Öğrenci)

Sözleşme var, askıda hükümsüzdür. Yok deseydik icazetle düzelmezdi. Arada farklar vardır. Yok değildir. Var ama (V)’yi bağlamaz, (M)’yi bağlar. Ama (M) de yasal temsilciye icazet verilip verilmeyeceğine ilişkin soru sorarak, mehil vererek bağlılıktan kurtulabilir.

M dava açacak, yasal temsilci de akıllıysa izin vermeyecektir. O zaman bu dava reddedilecektir. O halde vekâlet sözleşmesi hükümsüz hale gelir ve bunun ihlalinden dolayı da tazminat istenemez diyor. Ama haksız fiilden dava açsa böyle olmayacaktı. (Bahar) Ama hâkim re’sen göze alması gerekir hukuki sebebi, yani cevap dilekçesinde ben zaten icazet filan vermiyorum dese, bu sefer hâkim haksız fiilden dolayı tazminata hükmederim diyebilir diyor. (Öğrenci)

41/2 şudurà Haksız fiil kalıbına oturtamadığın halleri oturttuğumuz yasal tabandır. Mesela birden fazla kişiye satıp, bir kişiye ifa etmek durumunda hakkım vardır hukuken ama ahlâka aykırıdır.  Bu gibi hallerde uygulanır. Yani 41/2 değil, 41 uygulanır burada doğrudan. Yani hukuken yapabileceği bir şeyi ahlâken yapamıyorsa 41/2 uygulanır diyebiliriz.

Bu maçın iki galibi var; hukuk elbisesini hâkim giydirir. Hâkim maddi vakıalarla bağlıdır ama hukuki sebeplerle bağlı değildir. Hukuki sebep göstermeseniz dahi olur. Vakıaları anlatmanız lazımdır. Vakıaların sınırını siz de hâkim de çıkamaz tek istisnası ıslahtır. Dolayısıyla vekâletin ihlalinden dolayı dava açarım, eğer ben icazet vermiyorum diyebilir. Bu durumda hâkim pekâlâ haksız fiilden dolayı tazminata hükmedebilir. Tabii ki istenenden fazla bir tazminata hükmedemez, netice-i taleple bağlı olduğundan dolayı. Ama hukuki sebeple bağlı değildir. Ama vakıalarla bağlıdır. HMK ve HUMK’a göre böyledir.

3) Yine burada sahtecilik nazara alınmadan bir soru sorulmuş. Gerçekten bir kira sözleşmesi yapılıyor ama iştirakli kira yapmış. Yani bir para değil de elde edilen ürünün bir kısmını veriyor. Böyle bir durumda olağanüstü kıtlık sebebiyle sözleşmenin feshini isteyebilir miydi? à Burada iştirakli kira olduğu için indirim de fesih de isteyemez. Çünkü 100 ton buğday elde ediyorsam 1 tonunu, eğer 50 ton elde edersem 500 kg vereceğim. Sonuç olarak bu durumda bedel indirimi veya fesih olamaz. Yani belirlenmiş bir bedel olmadığı için indirim isteyemezler. Feshi de isteyemez.

Peki, neden feshi isteyemez? à Sözleşmeden kurtulmak istiyor. Neden ben ürün elde edemiyorum dolayısıyla adama veremiyorum diye olmaz. Zaten senden öyle bir şey isteyemiyor. Yani dolayısıyla fesih de isteyemez.

Madde 282 fesihten bahsetmiyor, uyarlamadan bahsediyor. Fesih iştirakli kirada değil, normal kira da bile yabancıdır. Yani normal bir kira ilişkisinden böyledir. Oysa iştirakli kira da fesih de isteyemez. Çünkü sen ne kadar alıyorsan onun belli bir oranını kira bedeli olarak veriyorsun. Yani bir zararın yok az ürün verdi diye. İştirakli kira olmasa bile fesih uzaktı.

Gelecek ders için pratik yazıyoruz.

Olay

(M) ile (T) arasında yapılan sözleşmeye göre, (M), (T)’nin arsası üzerine (…) TL bedel ile ve malzeme (T)’ye ait olmak üzere bir bina ile binanın bahçedeki eklentilerini yapacaktır. Ne var ki, sözleşmenin yapılmasından bir müddet sonra malzeme fiyatları akıl almaz derecede yükselmiştir. Bunun üzerine (M), sözleşmede kararlaştırılan bedelin gözden geçirilmesini isteyince, bu istek (T) tarafından geri çevrilir.

Soru:

(M), hâkimden hiç olmazsa eklentileri yapma borcundan kurtarılmasını isteyebilir mi? Niçin?

15 Mayıs 2012

Pratiğe devam edeceğiz.

Cevap: Hâkimden bu eklentileri yapma borcundan kurtulması için uyarlama isteyebilir mi? à madde 365/2. à Eklenti ile bina arasında KMK’ya göre nasıl bir ilişki var? à Bütünleyici parçası sayılır. Ama henüz burada kat mülkiyeti filan kurulmamış. Ama eklenti filan dediğimize göre bütünleyici parça niteliği alacaktır.

YBK bedel tezyidi yerine yeni koşullara uyarlama diyerek bu konuda biraz esneklik tanımıştır. Ama biliyorsunuz Yargıtay kira bedelinin uyarlanması boşluk doldurmayı kullanarak icat etmiştir.

Yargıtay bunu kabul etmiyor. Sözleşmenin yapım borcuna, türüne, eksiltilmesine azaltılmasını kabul etmiyor. Doktrinde de bu görüş hâkimdir. 365/2’nin lafzı da bunu gerektiriyor. Ama bazı yazarlar buna sıkı sıkıya uymuyorlar. Bazı yazarlar bu sözün aşılabileceği görüşündedirler. Metne bu kadar sadık kalmak gerekmiyor. İş sahibine de 365/2’yi kıyasen uygulayabiliriz. Yani iş sahibinin de işine gelmiyorsa işlem temeli çöktü için o da feshi isteyebilir diyorlar. Yargıtay bu olmaz diyor. Ama YBK açısından hâkimin takdir yetkisi genişletilmiş ve durumun koşullarına uyarlayabilir diyorlar.

Aslında pacta sund servanda kuralına her şekilde müdahale edilebilir. Müdahale sadece şurada olur diye bir şey yoktur diyor. Ama bizim doktrin ve uygulamamız bunu kabul etmiyor. Ama YBK yürürlüğe girince Yargıtay ve doktrinde bunu kabule başlayacaktır. Yani Yeliz Hanım’ın başlattığı akım doğrudur. Hoca da YBK’nın düzenlemesine doğru diyor ama EBK için madde metni çok açık ve zorlamamak lazımdır diyor. YBK bir doğru bir yanlış yapmıştır çünkü bir yerde durumun koşullarına göre düzenler diyor ama diğer yandan iki tarafa değil sadece bir tarafa veriyor bu pacta sund servanda karışmayı.

Kira sözleşmesinin sona ermesinden başladık, vekâlet sözleşmesi ile sona erdirdik. Vekâletsiz iş görmeden de soru gelecektir.

Şöyle bir olay soralım; bir adam çocuğunu öldüresiye dövmüş ve karlı bir kış gününde de sokağa bırakmış. Ve naralar atarak bu çocuğu kim evine alırsa öldürürüm onu diyor. Herkes çok korkuyor adamdan. Çocuğun annesi üvey olduğu için üvey anne bunu yaptırıyor. Çocukta kapının önünde soğukta oturarak ağlıyor. Adam içeri girince çocuğu hemen gelmiş almış, arabasına alıp çocuğu hastaneye götürüyor. Yolda lastik patlıyor ve adam kaza yapıyor, bu kaza sebebiyle çocuk ağır yaralanmış. Soru: Bu babaya karşı, bu hastaneye götüren adam sorumlu mudur değil midir? Hem maddi tazminat bakımından hem manevi tazminat bakımından. à Burada vekâletsiz iş görme var. Neden? à Buraya tam da uyan madde 411/3 vardır. Bu yasaklama kanuna ahlaka aykırı değilse kazadan dahi sorumlu olur. Ama bu yasaklama hukuka ve ahlaka aykırı ise bu men çiğnenip geçilebilir. Ve kanundan anlaşıldığı üzere sorumlu olmayacaktır.

2. Saat

Vekâletsiz iş görme bakımından işi hallettik. Ama şimdi Karayolları trafik kanunu madde 85’e göre bakacağız. Olayda lastik patlama vardır. Bunu illiyet bağını kesen hâl olarak değerlendireceğiz. Bunun için önüne geçilemeyecek öngörülemeyen bir olay veya 3. kişinin ağır kusuru olacaktır. Olayda da önüne geçilemeyecek bir hâl vardır. O yüzden 411’in amacına da uygun düşecek bir şekilde yorum yapılmalıdır. Orada adamı sorumlu tutmamak istiyor kanun koyucu. Amacını saf dışı etmiş olmayız. Hem menfaatler durumu hem de hukuk tekniğine uygundur. Ama KTK’ya madde 87, genel hükümlere göre sorumlu olur diyor yani yine vekâletsiz iş görme uygulanacaktır. Eğer 87. madde olmasa bile illiyet bağı kesilmiştir.

Manevi ıstırap duymayan kişinin manevi tazminat hakkı olmadığından, hakkın kötüye kullanılması yoktur. Ama sonuç olarak Askeri Yargıtay’ın da kararı doğrudur. Çünkü manevi dünyası sarsılmamıştır. Yani manevi tazminat isteyemez.

Hocam, ne zaman vekâlet sözleşmesinin sınırları aşılıyor, ne zaman vekâletsiz iş görme oluyor? à Mesela vekâlet sözleşmesi yaptık, sen benim vekilimsin adet senin vekâlet sözleşmesinin dışına çıkmana izin vermiyor, hâlin icabı da gerektirmiyorsa vekâletsiz iş görme vardır. Bu iki hal yok ama sen sözleşmenin dışına çıktın bu durumda benim yararıma iş görüyorsan vekâletsiz iş görme vardır ama eğer zarar verdiysen sözleşmeye aykırılık vardır. Hocam, vekâletsiz iş görme olduğunda o zaman sözleşmeye aykırılık olmuyor mu? à Oluyor ama pratik sonucu açısından bir şey yok. Çünkü zarar yok ortada.

Olay

(A)’nın çatı katında bir kiracısı varmış (K). Çatı akıyormuş. Ne malik ne de yönetici yapmayı kabul etmiyormuş. Soru da şu; (K) kendisini masrafa sokmadan bu işi görmenin bir yolu var mıdır?

Cevap

Bu BK 97. maddesine gider. Bir kimse yapma borcu altında iken, yapmazsa hâkimden izin alır. Ey hâkim yapmıyor izin ver ben yapayım diyor. Hâkim de izin verirse yapar. Masraflarını karşılar. Ama hâkimden izin almaz ise vekâletsiz iş görme olur. Bu durumda da kazandırdığı miktarı alır. Tüm masrafları alamaz.

Ayrıca kiracı hâkimden izin almadan kiradan düşerse bu durumda temerrüde düşer ama hâkimden izin alıp düşseydi temerrüde düşmezdi.

Önce sözleşmeye bakılacak 258. maddeye göre. Sözleşmede hüküm olmaz genelde ve sözleşme olmaz. Ondan sonra da kat maliklerinin arsa payı oranında düşecektir. Çünkü yönetici yaptığı zaman arsa payı oranında sorumlu oluyor. Ama başkası yapınca hepsini düşemeyecektir yine çünkü böyle olması lazımdır.

Bugünlük bu kadar. Hepinize sınavda başarılar diliyorum arkadaşlar.

1 yorum:

  1. Ben kiracıyım,toplamda 2 yıllık yeni bir binanın 5.son katındayım.oturuma geçtiğim.(ilk kiracı olarak)2.ayında son kat olduğu münasebetiyle dairenin iç ters tavan kısmından straforla yalıtım yaparak üzerine kalın bir tabaka alçı çekilmiş(alçı pan değil alçı)ve bu kalın alçı sabaha karşı ailemle uykudayken büyük bir gürültüyle yatmakta olduğum yatak odasının 1/2 bölümü çöktü..eşim ve ben + yakın odada bulunan çocuğun büyük bir korku yaşadık.Ev sahibini çağırdık ve polise haber verdik..çünkü ölümden döndük..polis geldi.ev sahibi ve. Mütaitle görüşün ona göre şikayetçi olmamızı tavsiye etti..lakin tutanak altına almadı??.biz kendimiz fotoğrafladık..şu anda oğlum ve eşim evde kalmak istemiyorlar..acaba diğer odalarda uçarmı korkusu var..haklılarda..mütayit adam gönderdi..adam diyorki harfiyatı temizleyin..biz yapalım diyor..bende böyle bir kazaya bu şekil yaklaşımlarına karşılık..oturumunda bulunduğum mesken de tadilatmı yapacaksınız?? Dedim..yaptırmadım..ailecek isteğimiz bu evden çıkmak..çıkmak ama taşınma masrafları nasıl olacak???.allaha şükür canımıza birşey gelmedi..gelmemesi gelmeyecek anlamı taşımıyor tabiki..bu durumda ne yapmalıyız..hangi yolu izlemeliyiz..
    Saygl,
    Tşkrlr.

    YanıtlaSil