İfa Engelleri Hukuku

05.10.2012 - Giriş

Yoklamayı sosyal bilimler takip ediyor, hocaya göre önemli değilmiş.

Hoca 3 saat ders yapmayacakmış. Ama ders yapacakmış hoca. Ders 60–80 dakika arasında sürermiş. Sınav yapacakmış hoca. Anlaşıldığı kadarıyla ödev yapılmayacakmış. Vize filan da yok sadece final var.

Hoca bizden bir şey isteyebilirmiş: Yargıtay kararı toplatabilirmiş.

İfa engelleri ibaresi doğru bir ibare değildir. Dersin adı borcun ifa edilmemesidir. Terim sorununa girelim. Neden böyle? à Bu mesele özellikle alman hukukunda vardır. Tam çevirisi olmadığı için Almanca terimi “leistung storum” ifadesi. Yani ifa arızaları, ifa bozuklukları, ifadaki düzensizlikler gibi bozuk bir tercüme olabilir. Alman hukukunda yerleşik ifade budur. Bu ifade Türkçeye ifa engelleri olarak çevrilmiştir. Çevriyi yapanın bir hatayı yaptığını düşünmüyorum. Rona Serozan hoca çeviriyi yapmıştır. Aslında ifa engelleri ibaresi, Philip Hack tarafından ortaya atılmış bir öneridir. Fakat taraftar bulamamıştır. Onun yerine ifa arızaları ifadesi kullanılmıştır. Sebebi şudur; ifa engelleri bizim tüm konularımızı kapsayacak bir ifade değildir. Engel dediğimiz şey irade dışı durumun varlığını gerektirir. Dolayısıyla borçlunun kasıtlı ifa etmemesi durumunu ifa engellerinin altına sokamazsınız. Bu yüzden ifa engelleri deyimi kabul görmemiştir.

BGB’de 2002’de bir değişiklik yapıldı ve oradaki temel kavram “yükümlülüğün ihlali” kavramıdır. “Fricht Ferletzung” İhlal dediğimiz zaman bir kastı gerektirir. Ama bazen de onun ihlal kasıt olmasa bile ifa edilmemesine yol açabilir. Viyana satım sözleşmesinde “breach of contract” da aynı şekilde eleştiriye uğrayan bir kavramdır.

Öğretide en fazla sempati toplayan kavram borcun ifa edilmemesidir. Burada dış etken mi yoksa kendi kastıyla ifa edilmemesinin önemi bulunmamaktadır. Burada önemli olan ifa edilememesidir.

Nerede bu ifadeler vardır. Mesela Avrupa sözleşme hukukunun temel prensipleri 8. Bölüm başlığı, borcun ifa edilmemesidir. PECL kapite 8; buradaki başlık borcun ifa edilmemesi başlığıdır.

UNIDROIT (asıl kısaltması PICC şeklindedir) Oradan yine borcun ifa edilmemesi kavramının kullanıldığını görürüz. [Bu metinlerin neler olduğunu konuşacağız]

Yani artık karşılaştırmalı hukukta da yerleşik bir şekilde borcun ifa edilmemesi kullanılıyor. Ama bunu dar anlamıyla değil (yani borcun sadece hiç ifa edilmediği durumları değil) geniş manasıyla (borcun hiç ifa edilmediği durumlara ilave olarak, kötü ifa edildiği yan yükümlülüklerin ihlal edildiği durumları da kapsayacaktır) ele almak gerekmektedir. Biz genel anlamıyla kullanacağız. Biz daha da ileri giderek ayıba karşı ve zapta karşı tekeffül de bu konuya dâhil edilen hususlardır.

Culpa in contrendo bu başlığın altına girer mi girmez mi? à İsterseniz sokabilirsiniz. Ama alman bir adam borcun ifa edilmemesinin altına sokmaya sıcak bakmıyorum ayrı bir başlık altında incelenmesi gerekmektedir diyor. (sağlam bir adammış.)

Yani temel kavram ve dersin adı, borcun ifa edilmemesidir. Kısaca ifa engelleri doğru bir kavram değildir. Yani hoca sehven ifa engelleri dese bile biz bunu anlayacağız.

TEMEL İLKELERİ

İfa engelleri hukuku veya doğru ifadesiyle borçların ifa edilmemesi hukuku hangi prensiplerin üzerine dayanır. Neyi yapmaya çalışmakta hangi menfaatleri korur onların üzerinde duracağız.

Uygulama alanında bahsederken üzerinde duracağız, bu hükümler her türlü borcun ifa edilmemesinde uygulama bulan hükümlerdir. Ama asıl önemli kategori sözleşmenin ifa edilmemesidir. Hüber o yüzden der ki, borcun ifa edilememesine ilişkin hükümler sözleşmeler göz önünde tutulduğu için bu şeklini almıştır.

İfa engelleri hukukunun temel fonksiyonunu sözleşmeye aykırı davranışlar bakımından etkili yaptırımlar getirmek oluşturmaktadır.

Burada pacta sund servanda yani ahde vefa ilkesi, ifa engelleri hukukun korumaya çalıştığı temel prensibi oluşturmaktadır. Ne alakası var? à Hukuk düzenini bu ilkeyi koruması, muhafaza etmesi gerekir. Aksi takdirde sözleşme özgürlüğünün hiçbir anlamı kalmaz. Sözleşme özgürlüğü ise kişilerin sözleşme yapıp yapmamada tamamen özgür olmalarıdır. Ama ihlal bir yaptırıma bağlanmaz ise sözleşme özgürlüğünün de hiçbir anlamı kalmayacaktır. O halde sözleşme özgürlüğü ahde vefa ilkesinin mevcudiyeti halinde anlam ifade eder. Bu yüzden de ahde vefaya aykırı davranışlara ağır yaptırımların öngörülmesi gerekmektedir. Kısaca dayandığı temel ilke ahde vefadır. Ahde vefaya aykırılıkların yaptırımlarını düzenlemektedir. Hatta kimi zaman ifa engelleri hukukunun bir yaptırımlar hukuku olduğu ifade edilmektedir.

Genel olarak bakarsak; bu yaptırımlar arasında ilk gelen; aynen ifa talebi değildir. Bu kavram ilginç bir kavramdır. Bunu viyana sözleşmesi, Anglo sakson hukukuyla karşılaştırırken çok farklı farklı düzenlemeler odluğunu göreceğiz. Ama şimdilik, aynen ifa talebine sahip olması alacaklının kabul edilen bir yaptırım değildir. Mesela roma hukukunda da böyledir. Sadece tazminat talep edebilirsiniz. Kimi hukuk sistemleri denge bulmaya çalışmıştır.

Şimdi yaptırımları nelerdir ahde vefaya aykırılığın? İlki aynen ifa talebi değildir. Bu aslında yaptırım bile değildir. Çünkü zaten sözleşme yaparken aynen ifa talebini yüklenmiştir. Ama bazen Ortak referans çerçevesi taslağında aynen ifa yaptırımlar arasında kabule edilmiştir. Asıl yaptırımlardan biri; tazminat talebidir. Sözleşmeye aykırılığa bağlanan en önemli yaptırım tazminat talebidir. Fakat burada şu ince çizgi önemlidir; tazminat talebi öngörülürken iki hususa dikkat edilir: 1.si tazminat talebinin bir son çare olması gerekir. İlk planda başvurulan çare olmaması gerekir. 2.si Ve fakat aynen ifa talebinden tazminat talebine geçişin de zorlaştırılmaması gerekir. Bu birbirine çelişen fakat dengeleyen iki husustur.

Bazı şartlarda alacaklının fark teorisine göre uğradığı zararların tazminini talep edebilmesi gerekir. Müsbet zararı incelerken üzerinde duracağız. Ama temerrüt durumunda müsbet zararını isteyen alacaklı kendi borcunu yerine getirmekle acaba yükümlü olur mu? à Ben kendi edimimi yerine getirip mi tazminat talep edeceğim yoksa ifa etmeden sadece farkını mı isteyeceğim. İşte fark teorisi bunu açıklıyor. Yani tazminat talebine sahip alacaklının kendi edimini yerine getirme imkânından kurtulma imkânının olması gerekir.

Bir başka yaptırım ise, bazı durumlarda alacaklıya radikal bir biçimde sözleşme ilişkisini ortadan kaldırmak imkânını tanınması gerekir. Bizim alışkın olduğumuz terminolojisiyle sözleşmeden dönme hakkı yeni ifadesiyle sözleşmeyi sona erdirme hakkının tanınması gerekir. Neden? à Karşı taraf borcunu ihlal ediyorsa diğer taraftan sözleşmeye bağlı kalmasını beklemek haksızlık olacaktır. Yani hukuku ilişkiyi sona erdirme imkânına sahip olması gerekmektedir.

Şimdi pacta sund servanda’ya aykırılığın yaptırıma bağlanması gerektiğinden bahsediyoruz. Fakat bu prensiptir. Bunun hayata geçirilmesi değişik şekillerde olabilir. Bir hukuku sistemi başka yaptırımlar öngörürken başka bir hukuk sistemi başka yaptırımlarla ahde vefayı koruyabilir. Yani yaptırımların ve düzenlemelerin her yerde aynı olduğundan bahsedemeyeceğiz. Zaten bunu yapabilseydik prensip değil kuraldan bahsederdik. Borca aykırı davranış halinde her hukuk sisteminde ön görülen yaptırım birebir aynı değildir.

Özetle ifa engelleri hukukunun dayandığı temel prensip ahde vefa ilkesine aykırı davranışın yaptırıma tabi tutulmasıdır. Bu amaç kimin penceresinden yapılan bir değerlendirmedir? à Alacaklının. Bu alacaklının menfaatinedir. İfa engelleri hukukunun alacaklıyı korurken borçluyu da tamamen korumasız bırakmaması gerekmektedir. O halde ikinci fonksiyonu adil bir dengeleme (denkleştirme) oluşturmaktadır. Yani alacaklıya haklar tanırken borçlunun da tamamen korumasız bırakılmaması gerekir.

Borçlu açısından korunması gereken menfaat nedir? à Acaba hangi şartlar altında alacaklı tazminat veya dönme hakkını kullanabilecektir. Bunun çok basit olmaması gerekir. Borçluya çoğu zaman buna engel olma imkânının tanınması gerekir. Eğer bu ilkeyi göz önünde tutmasaydık, pacta sund’a aykırı davranış mutlaka cezalandırılmalıdır deseydik, o halde sözleşmeye aykırı her davranışta alacaklıya tazminat veya dönem hakkını açmamız gerekirdi. Oyda bizim BK’da dâhil modern hukuk düzenleri bu katı uygulamayı tercih etmemiştir. Borçluyu tamamen korumasız bırakmamıştır. Yani aynı ifa talebinden vaz geçip tazminat isteme veya dönme hakkının kullanılması bazı koşullara tabi tutulmuştur. Biz bunu temerrütten biliyoruz. Bunun için borçluya bir ek süre verilmesi, son bir şans verilmesi gerekir. Yani borç ilişkisinin radikal bir dönüşüme engel olmak için son bir şans gerekir. Hem müsbet zarar hem dönme sözleşme ilişkisine ağır müdahalelerdir. Kanun koyucu ek süre tanımıştır böyle ağır müdahaleyi yapmamak için. Eğer ek süreyi tanımışsa başka diğer formaliteleri de yerine getirince hakkını kullanabilecektir. Genel hükümlerde böyle ama özel hükümlerde her zaman böyle değildir. Mesela satıma baktığımızda ihlalin türü açısından hiçbir ayrım yapılmamıştır. Alıcının sahip olduğu haklardan biri de dönme hakkıdır. Başka yollardan BK 202. Maddesi vardır. Ters yönden durumu toparlamaya çalışmıştır. Oysa eser sözleşmesine baktığımızda, BK 360 yenisinde 484’te dönme hakkının kullanılması için eserin iş sahibi açısından kabul edilemeyecek derece ağır kusurlu olması gerekir. Yani her ayıp halinde dönme hakkını kullanamazsınız. Öyle bir derecede olacak ki artık iş sahibi kabul edemez diyecek bir durum olmak durumundadır. Doğrusu eser sözleşmesindeki düzenlemedir. Yanlış olan satımdakidir. Her ayıpta dönme hakkının kullanılamaması gerekmektedir. Ama bizim kanun metnine baktığımızda böyledir. Kirada bambaşka bir durum vardır. Kirada ayıp durumunda hemen sözleşmeyi feshetmeye geçemezsiniz. Önce ayıpların giderilmesi basamağını geçmeniz gerekir. Bu uygun zamanda yapılamaz veya hiç yapılamazsa feshe geçebilirsiniz. Alman hukukunda iki aşamalı haklar öngörülmüştür. Önce ayıbın giderilmesi, bu yapılamıyor veya mümkün değilse veya aşırı masraflara yol açıyorsa gibi durumlarda dönme olabilir. Alman hukukunun böyle yapmasının sebebi ise tüketicinin korunmasını gerektiren AB regülasyonu açısındandır. BGB’de yeni versiyonunda tüketici satımları göz önünde bulundurularak düzenlenmiştir. Çünkü tüketici hukukunda hukukun temel ilkelerini terk etmek gerekiyor. Kira ve hizmette de böyledir. Yani özel hukukun önemli ilkelerini geçiyoruz. Dolayısıyla bir tarafın korunmasının baskın olduğu olayı esas alarak genel düzenleme yapmak sorun teşkil edecektir.

İfa engelleri hukukunun yan nitelikteki amaçları vardır. Biri hukuki işlem güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk güvenliği şu bakımdan önemlidir; sözleşmeye aykırı davranışın sonuçlarının kestirilebilir olması gereklidir. Yani ben sözleşmeye aykırı davranınca başıma neler gelecektir bunu öngörebilmeliyim. Aksi halde ticari hayat felç olacaktır. Bu y%100 olmasa bile belirli olmalıdır. Zaten %100 mümkün değildir. Bunun için kazuistik bir düzenlemeyi gerektirir. Ki bunun sakıncalı bir yöntem olduğunu biliyoruz. Çok ayrıntılı düzenleme olursa üstten bakışı da kaçırırsınız. Bu sebeple çoğu zaman hâkime takdir verilir. Örneğin zararın belirlenmesi bakımında. Siz hukuk kesinliği olsun diye ayrıntılı düzenlemeye giderseniz işin içinden çıkılamaz.

Bir giriş yapıp ayrıntılarını haftaya bırakalım. Özellikle 60’lı yıllarda Amerika’da ortaya atılan 80li 90 yıllarda Almanya’da tartışılan; hukukun ekonomik analizinin ifa engelleri hukukunda etkisi nedir? à İlk duyulunca çok çekici gelmiştir. Kavram Amerika orjinlidir. Bu kavram aslında KALDOR ve HICKS isimli iki iktisatçının etkinlik kuramına dayanmaktadır. Bu iki durumun karşılaştırılması esasına dayanır. Durumlardan birine X diyelim ve Y durumu ile karıştıralım. Eğer X durumunun söz konusu olması belli bir kişiye belli bir miktarda yarar getiriyorsa ve buna karşılık Y durumun söz konusunun olması belli bir kişinin zarar uğramasına sebep oluyorsa;  X durumunun getirdiği yarar Y durumunun getirdiği zarardan daha fazla ise bu durumda X tercih edilmelidir. Bunlar bir ara idam cezasını bu mantıkla değerlendirilmeye başladılar. Yani idam mı edelim yoksa çalıştırırsak mı daha fazla yarar elde ederiz. Hareket noktası şudur bu teorinin; tabiatta kaynaklar sınırlıdır ve bunu optimal seviyede kullanma gerekirdir. Mesela önlem alınması, bu önlemleri almanız için yapmanız gereken harcama 100 ise önlemleri almayınca ortaya çıkacak toplam zarar 80 ise önlem almanıza gerek yoktur. Çünkü önlem alınması sizi daha fazla zarara sokacaktır. Bu kıt kaynakların etkin bir şekilde paylaşımına engel teşkil edecektir. İşte bunun bizimle ne ilgisi var? à Acaba bazen sözleşmeyi ihmal etmek, ifa etmekten daha etkin bir durum olarak nitelendirilebilir mi? à Yani neyse zararın ödüyorum ama ifa etmiyorum şeklinde bir sonuca varılabilir mi? à Bizi asıl ilgilendiren soru budur. Bunun mümkün olup olmadığına bugün değil haftaya başlayacağız. Yani hukukun ekonomik analizinin ifa engelleri hukukuna etkileridir.

12 Ekim 2012 – Hukukun Ekonomik Analizi

Hukukun ekonomik analizini konuşmuştuk. Bundan geçtiğimiz derste bahsettik. Bizim dersimizi ilgilendiren durum şudur: Bir durum bir kişiye fayda getiriyor ve getirdiği zarardan fayda fazla ise o zaman olabilir demiştik. Ama acaba sözleşmeye aykırılık sözleşmeyi ifa etmekten daha fazla yarar getiriyorsa, borçlu alacaklının zararını tazmin etmeye hazır ise sözleşmeyi ifa etmemesi kabul edilebilir mi?

Yani borçlu ifa etmediği halde yararı 100 alacaklının zararı 70 ise borçlu ifa etmese olur mu? à Ekonomik, yani kıt kaynakları optimum şekilde dağıtılmasını söylüyorsa; bu teoriye göre kabul edilebilir. Yani ekonomik pencereden olumlu cevaplandırabiliriz. Oportünist durumu teşvik etmektedir. Oysa bizim mensubu bulunduğumuz, etkin (oportünist) sözleşmenin ihlali kavramının kabul gördüğünü söylemek son derece güçtür. Her şeyden önce ki; başta bahsettik, bazı hukuk sistemlerinde yoktur bazılarında sınırlıdır ama bizde vardır. Aynen ifa talebi alacaklının sahip olduğu haklardan biri. Borçlu şunu derse, teslim yok zararını öderim derse; tabloyu teslimden zararı ödeyerek kaçınabilir mi? Alacaklının aynen ifa talebi vardır, bunu ileri sürerek ve karşı çıkma olursa bunu icraya koyarak elde etme imkânı vardır. Bizde şöyle bir durum olsa ne olur? à B, C’ye satıp teslim ederse. Yani A’ya 100’e sattı, başkası olan C’ye 150’ye sattı ve teslim etti. Burada iki problem var. Burada iki problem var. Birincisi çifte satım durumunda iki problem var. Birincisi ilk satımdaki alacaklı, ikinci satımdan dolayı borçlunun elde ettiği kazancın iadesini (kendisine) talep edebilir mi? à Alman hukukunda bir görüş talep edileceğini savunuyor. Çifte satım durumunda bu görüşe göre (bizde böyle bir hüküm ve karar yok) borçlunun sözleşmeye aykırı davranarak elde ettiği yararları iade isteyebilir. Bu sonuca nerden varıyorlar? BGB’de düzenlenen kâyip değeri talebe dayandırıyorlar. (Burada tam anlayamadım neye dayandırdıklarını) İkincisi çifte satış durumunda, eğer C’nin kasıtlı bir davranışı varsa bu nedir? à Bu hukuka aykırı mı? Başkasını sözleşmeye aykırı davranmaya teşvik etmek nedir? à BK 41/2 TBK 49/2, ahlâka aykırı davranıştır. Başkasına zarar veren kişi meydana gelen zararı tazminle yükümlü olur. Dolayısıyla bu hükmün en önemli uygulama alanlarından biri de başkasını sözleşmeye aykırı davranışa teşvik etmedir. Yani C gidip diyor ki B’ye, 100’e satma bana 150’ye ver diyor. Eğer bu davranış kasıtlı ise 41/2 anlamında ahlaka aykırı davranıştır. C 41/2 anlamında A’ya zarar vermiştir. Eğer C, A’ya 41/2’ye göre ahlaka aykırı davranış ile zarar vermiş ise normalde A C’den uğradığı zararları tazmini talebidir. Orada sadece nakden değil aynen tazmin de olabilir. Bu da malın kendisine teslim edilmesi olabilir. Dolayısıyla 41/2 üzerinden A, C’den (bazı alman mahkeme kararlarında) malı iadesini talep edebilecektir. Ama herkes bu görüşte değildir. Böyle bir olayda bizim mahkemelerimiz (İsviçre federal mahkemesi) nasıl karar verirdi bilmiyoruz. Bildiğimiz kararıyla böyle bir karar yok. Gördüğünüz gibi bu etkin sözleşmenin ihlali kavramına bizim hukuk sistemimiz teşvik etmekten ziyade zorlaştırdığını söyleyebiliriz. Bizim hukuk sistemimizde, ortalama bir yol kabul edilmiştir. Evet, zorlaştırmış ama tamamen yasaklamamıştır. Yani, sözleşmeye aykırı davranış borçluya yarar sağlamamalıdır diye bir kural bizim hukuk sistemimizde yoktur. Ortalama bir hüküm yani bu. Peki? à Fakat öyle bazı düzenlemeler vardır ki, bu düzenlemeler acaba ekonomik düşüncelerle izah edilebilir mi sorusu akla gelmektedir. Neler bunlar? à BK 369 TBK 484, ne var orada? Eser sözleşmelerinde iş sahibi eser tamamlanıncaya kadar tam tazminatı ödeyerek sözleşmeyi feshedebilir. İş sahibi herhangi bir gerekçe göstermeden müteahhidin zararlarını tazmin ile sözleşmeyi feshedebilir. Nedenini soramayız ona. Serbestçe kullanılan bir fesih hakkıdır. Acaba bu bir etkin sözleşmenin ihlali durumu mudur? à Başka ne var? à Ayıbın giderilmesi eğer aşırı masraflara yol açıyorsa bunu talep edemezsiniz. Eser sözleşmesinde zaten böyle bir hüküm vardı satıma da yeni kondu. Ayıbın giderilmesinin yol açacağı masraflar aşırı değilse talep edebilirsiniz. Ayni onun size sağladığı yarardan daha fazla isteyemezsiniz. Kumandada bir düğme değişecek, ayıbın giderilmesini isteme hakkım var ama 10 liralık kumandanın değişimi için 25 lira veriliyorsa bana ne hak benimdir denemez. Peki, bu acaba hukukun ekonomik analizi düşüncesiyle izah edilebilir mi? Bir başka durum ise istisna akdinde önemsiz ayıplar bakımından dönme hakkı kullanılamaz. BK 360 yenisinde 475. Maddedir. Orada diyor ki; dönme hakkı iş sahibinin eseri kabule zorlanamayacağı derecede bir ayıp varsa kullanılabilir. Yani ufacık bir ayıpta kullanılamaz. Acaba burada da mı ekonomik bir düşünce vardır. Kanun koyucu dönme hakkının kullanılması büyük zarar veriyor diye mi ortaya çıkmıştır. Bu durumların büyük çoğunluğunda düzenlemenin temelinde yatan düşünce ekonomik olmaktan ziyade, hakkın kötüye kullanılması düşüncesidir. Çünkü bu tür olaylarda, özellikle masrafları aşırı nitelik taşıması veya basit ayıplardan dönme hakkının kullanılamaması düşüncesinin temelinde dürüstlük kuralı yani aksi davranış hakkın kötüye kullanımı oluşturacağı kabul ediliyor.

Bu hukukun ekonomik analizi bir furya halinde tartışma konusuydu ama 90’ların sonunda itibaren bu bizim hukuk sistemimizde kabul edilen bir düşünce olamaz. Bir iki kitap çıkıyor ama onların hepsi yeni baskıdır. Yani o ilk heyecanı kaybetmiştir. Çünkü bu düşüncenin alman hukukuna ve bize adapte edilmesi mümkün değildir. Yani sadece ekonomik gerekçelerle adapte veya kural koymak mümkün değildir.

Bizim BK’nın sistematiğine bir bakalım; borcun ifa edilmemesine ilişkin düzenlemelerine bir bakalım. Ayrıntılarına girmeden önce tamamen sistematik açıdan bir göz atalım. Bir önceki derste söylemiştik. BK’nın 96 vd. hükümleri kaynağı ne olursa olsun her türlü borç ilişkisine uygulanır ama o kuralların o hale gelmesine sebep olan kaynak sözleşmedir. Yani her türlü borca aykırılıkta kullanılır ama en önemlisi sözleşmeye aykırılıktır.

BK borcun ifa edilememesini düzenlerken, bir üçlü ayrıma dayandırmaktadır. İmkânsızlık, temerrüt ve borcun gereği gibi ifa edilmemesidir. Bunun sebebi tarihidir. Bu ta Freidich Moinsen’e giden imkânsızlığa dayanmıştır BK. Bu borcun ifa edilmemesine ilişkin bir tanım yoktur. Yani bu türlerin tanımı yoktur. İmkânsızlıktan ne anlaşılması gerektiği gibi bir tanım yoktur. Özellikle borcun gereği gibi ifa edilmemesi bu önemlidir. Çünkü ifa modalitelerini hatırlayacaksınız: Bir borcun doğru şekilde ifa edilmiş sayılması için şu beş soruya uygun olması gerekir. Bir kim ifa edecektir, iki kime ifa edecektir, üç ne zaman ifa edilecektir, dört nerede ifa edilecektir, beş ne ifa edilecektir. Bu soruların cevabı sözleşmede olabilir. Boşluk varsa kanunun tamamlayıcı hükümleri uygulanır. Bir sözleşmenin tam doğru ifa edilmiş sayılması için, ifa ile arzu edilen son gerçekleşir. Bu beş soruya ilişkin olarak varsa sözleşmede yoksa kanunda öngörülen düzenlemeler uygun bir ifa gerekiyor. Aksi takdirde borcun ifa edilmemesi söz konusu olacaktır. En fazla karışıklık ise 5. Sorudur. Yani ne ifa edilecektir. Sözleşmeye uygun bir ifadan bahsedebilmek için ifanın hangi özellikleri taşıması gerekir. Burada yan yükümlülükler önem taşır ama BK’da buna ilişkin hükümler yoktur. Satımda ise ifanın konusu özel olarak düzenlenmiştir.

Borcun ifa edilmemesi durumunda bizim BK’ya göre hangi yaptırımlar devreye girebilir? à Bunları sayalım. Neler olabilir? à Tartışmalı olmakla beraber aynen ifa olabilir. Bizim hukuk sistemimizde bu aslında asli edim yükümlülüğüdür bu bir yaptırım değildir zaten sözleşme gereği bunu yüklenmiştir. Ama ortak referans taslağında bu bir yaptırım olmuştur. Başka ne olabilir? à Tazminat olabilir. Cezai şart tazminattan başka bir şey mi? à Hayır. Başka ne olur. Sözleşmeden dönme veya fesih olabilir. Başka? à Özel hükümlerden ne olabilir. TTK’da değiştirme olabilir. à Bu aynen ifa kapsamı altında incelenebilecek bir şeydir. Yeni bir mal teslimi veya mevcut ayıpların giderilmesi hakkı aynen ifanın uzantısı sayılabilir. Ama istiyorsanız sayabilirsiniz. Bedelden indirim olabilir. Bu da başka bir haktır. Genel hükümde yok ama birçok sözleşme türünde özel hükümlerde ön görülmüş bir yaptırımdır. Bir de özellikle öngörülemeyen bir durum söz konusuysa uyarlama gündeme gelebilir. Yani kısaca sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasının şartları mevcut olmak kaydıyla uyarlama gündeme gelebilir. BK’da genel hükümlerde ilk üçü vardır. Yenisi bakımından belki uyarlama da genel hükümlerde vardır. Oysa bu yıl üzerinde duracağımız metinlerde birçoğunda alacaklının sahip olduğu haklar sayılırken, bedel indirimi vs. sayılmaktadır o yüzden konuşuruz bunu.

BK’nın borcun ifa edilememesine ilişkin hükümleri sistematik açıdan önemli eleştirilere muhatap olmuştur. İlk eleştiri bu ayrımın çağ dışı olduğu ve artık modern olmadığı eleştirisidir. Önemli olanın borcun veya sözleşmenin ifa edilmemesi olduğu, yani bunun neden dolayı olduğunun önem taşımaması gerektiği söyleniyor. Türk/İsviçre BK’nın isabetsiz olduğu söylenmektedir. Yeni metinlerde artık borcun ifa edilmemesi türlerine göre bir ayrım olmadığı, kiminde sözleşmeye aykırılık kiminde yükümlülüğün ihlali gibi genel kavramlar kullanıldığını söylüyoruz. Ayrım sadece bazı haklar bakımında dikkate alınmıştır. Kimi hakları bazı durumlarda kimi hakları her durumda ön görülmüştür. Modern metinlerde yapılmamaktadır. Aslına bakarsanız BK’dan önce çıkmış olan İtalyan MK’da da genel bir hüküm vardır. İfa edilmeme kategorilerine göre bir ayrım yoktur. Bunun TİBK’ın zayıf noktalarından biridir. Bu nereden girmiştir? à Sıra gelirse daha da açacağız. Bunun sebebi tarihidir. Alman hukukuna kadar gider. Özellikle morgsen denilen hukukçunun. Tesadüf eseri 3 kitap yazmıştır. Bu üçü bütün bildiklerimizin temelini oluşturur. Bu ayrım BGB’ye girmiştir. BGB etkisiyle de TİBK’a girmiştir. Aynı ayrımın 2012 tarihindeki BK’da olduğu gibi muhafaza edildiği kabul edilmiştir.

Hocam burada neden kötülüyoruz? à Burada bunu anlamak için borçlu değil alacaklı açısından bakmak gerekmektedir. Bir başka meselede somut olayda her seferinde bunun için uğraşıyoruz. Bunu niçin niye kafa yoruyoruz. Borç ifa edilmediyse alacaklı açısından bakınca neden kafa yorsun. Bu ayrıca uygulayıcı açısından da zor çünkü talep ederken neye dayandıracağız bilmiyoruz. Ama hoca tarafını belli etmiyor sadece yeni trendden bahsediyoruz.

Uyarlama açısından ise tipik bir yaptırım özelliği taşıdığı söylenemez. Yani biraz senden biraz benden diyerek yeni şartlara uyalım gibi olabilir. Ama bir gözle bakınca bununda bir yaptırım olmasını değerlendirebilirsiniz.

İkinci önemli eleştiri ise; başlangıçtaki imkânsızlık ve sonraki imkânsızlık ayrımına yönelik bir eleştiridir. Bunun üzerinde kısa geçeceğiz. Biz BK’nın sistemine uyarak gideceğiz. Orada imkânsızlığı incelerken üzerinde dururuz. Bu da artık aşılmış bir ayrımdır. Sözleşme konusu edim başlangıçta imkânsızsa sözleşme batıl, eğer sonradan imkânsızsa kusur varsa 96 yoksa 117 uygulanır. Yani ifanın mümkün olması, sözleşmenin kurulduğu anda mümkün olması geçerlilik şartıdır. Aksi takdirde sözleşme batıl olacaktır. Dolaysıyla geçerlilik şartıdır. Yeni yazılarda, sözleşmenin bir şartı olarak değerlendirilmediğini görüyoruz. Değişik bir ifadeyle başlangıçtaki imkânsızlığa rağmen sözleşmenin kurulacağını söylüyoruz. Sözleşme geçerli kurulur ama ifa edemeyecektir. Başlangıçtaki imkânsızlık da geçerlilik değil ifa edilmemeye girmektedir bu durumda. BGB’de bizden farklı olarak (2002’den sonra) başlangıçtaki imkânsızlık bir butlan sebebi değildir.

Aynı şekilde; UNIDROIT: 3.3.1, PECL art 4:102 hükmünde artık imkânsızlık bir geçerlilik koşulu olarak sayılmamaktadır. Sözleşme kurulur kabul edilmektedir. Bizdekine benzer sadece Avrupa sözleşme kanunu ön metinde vardır.

Bir başka temel eleştiri ise sistematik açısından: Genel hüküm- özel hüküm çelişkisidir. BK’da borcun ifa edilmemesi düzenlendikten sonra özel hükümlerde her bir sözleşme tipi açısından ayrıca düzenlenmiştir. Fakat özel ile genel düzenlemeler açısından bir çatışma söz konusudur. BK geneldeki tek yaptırım tazminattır. Oysa özel hükümlerde 5 tane yaptırım söz konusudur. Tartışma nereden ortaya çıkıyor? à Özel hükümlerde birçok hak ön görülmüştür ama onları kullanmak için muayene ve ihbar külfetini yerine getirmiş olmak gerekmektedir. Bun yerine getirmeden özele gitmeden genel hükme gidilir mi inceleyeceğiz. Genelde farklı özelde farklı düzenlemelerin yer alması uygulama güçlüğüne sebep olmuştur. BGB’de de vardı bu fakat 2002’de ikisini uyumlu hale getirdi. Ve iç atıflar vardır. Bizde böyle bir durum söz konusu değildir. 2011 tarihli BK’da da aynı durum varlığını devam ettirmektedir.

Bir başka eleştiri ise; sözleşmeden dönme hakkının genel hükümlerde sadece temerrüt durumunda ön görülmüş olmasıdır. Kusurlu imkânsızlık veya gereği gibi ifa etmemede genel hükümlerde dönme hakkı ön görülmemiştir. Oysa gereği gibi ifa olmayınca alacaklının dönme hakkının büyük bir menfaati olabilir. Hatta kimi yazarlar kanunda düzenlenmese bile bu hakkın olduğunu söyleyecek kadar ileri gitmiştirler. Fakat kanunda böyle bir hak yoktur.

Bir başka eleştiri ise; kısmen TBK bakımından giderilmiştir. BK genel hükümlerinin ve özelliklede borcun ifa edilmemesi açısından hükümlerin münhasıran ani edimli borç ilişkileri gözetilerek düzenlenmiştir. EBK’yı hazırlayanlar hep ani edimli borç ilişkilerini göz önünde tutmuşlardır. Bunun için artık sloganlaştırılan, sürekli borç ilişkilerinin yerini fesih hakkı yer alır kabul edilmiştir TBK’da. SBİ ilişkin özel düzenlemelerin kanunda yer aldığını görüyoruz.

Şimdi karşılaştırmalı hukuka bir bakalım. Daha doğrusu sadece başlıkları itibariyle değineceğiz. Karşılaştırmalı hukuktaki durum: özellikle de hukukun yeknesak hale getirilmesi çabaları çerçevesinde ortaya çıkan metinlerden söz edelim. Dolaysıyla atıf yapmak anlam kazanırdı ama ziyanı yoktur. Sınır ötemizde neler var ona bakalım? à Burada iç hukukumuz haline gelen 1980 tarihli Viyana satım sözleşmesinden bahsetmeliyiz. Türkiye taraftır ve AY ilgili hukuku gereği iç hukukumuz haline gelmiştir. İlk olarak bu fikir 1920’li yıllarda ortaya atılmıştır. Ernst Haben’e bu görev verilmiştir. İlk olarak Lahey’i 9 ülke kabul etmiştir. İkinci deneme ise 1980’de Viyana’da imzalanmıştır. Taşınır mal satımına ilişkin BM Viyana sözleşmesidir. Kısaca biz bunu artık CISG veya viyana sözleşmesi olarak zikredeceğiz. Bu dediğimiz gibi Türk hukuku açısından bir pozitif hukuk kuralıdır. Bu artık bağlayıcı niteliktedir. Bizim yargıçlarımızın nasıl uygulayacağı konusunda son derece büyük kuşkumuz duyulan ve karışık olan bir metindir.

Kimi metinler de vardır ki, hukukun birleştirilmesi çabasında ortaya çıkan bazı metinler, viyana sözleşmesinde olduğu gibi bağlayıcı nitelikte değildir. Bunlar bir çabanın sonucu ortaya çıkan metinlerdir. Soft law olarak adlandırılan metinlerdir. Taraflar sadece hukuk seçimi yapmışsa sözleşmeye uygulanan metinlerdir. Bunlardan biri; milletler arası ticari sözleşmelerin temel prensipleri. Kısaltması PICC şeklindedir. Merkezi Roma'da olan UNIDROAL tarafından yazılmıştır. Bağlayıcı değildir ama taraflar hukuk seçimi olarak bunu yapmışsa ancak o takdirde uygulama alanı bulunacaktır. Burada da borcun ifa edilmemesine ilişkin olarak kısmen bize benzer kısmen farklı düzenlemeler vardır.

Bir diğer metin ise; bir üst başlık olarak söyleyelim. Bunlar tüm dünya ölçeğinde gerçekleştirilmeye çalışan yeknesaklaştırma çabalarıdır. Aynı amaç AB’de de ortaya atılmıştır. AB’de de sözleşme hukukunun birleştirilmesi çabaları vardır ve bazı metinler ortaya çıkmıştır. Bunlardan ilki; Avrupa sözleşme hukukunun temel prensipleri PECL’dir.

AB sözleşme hukukunun temel prensipleri, metni hazırlayan komisyonun başkanının adıyla da anılır. Danimarkalı Prof. Landlor ile de anılıyor.

 Bir başka metin ise şudur; bu kez merkezi İtalya’nın Parya şehrinde bulunan Avrupa özel hukukçular akademisinin hazırladığı Avrupa sözleşme kanunu ön tasarısıdır. Orijinali İtalyancadır. Bu metin de, yine hazırlayanın komisyonun başkanı adıyla anılıyor. Gandolfi Code olarak da anılıyor. Burada da bizi ilgilendiren düzenlemeler var. Şimdi söyleyelim, bu metne yöneltilen en büyük eleştiri İtalyan Medeni kanunun etkisinde kalmasıdır. Oysa diğer metinler Anglo sakson hukuku ile kara Avrupası arasında bir orta yol bulma çabasındadır.

Son yılların en ilginç metni ise; Draft Common Frame of Reference denilen ortak referans çerçevesi taslağıdır. 2008’de yayınlandı. Yoğun şekilde tartışılan bir metindir. İlk olarak ne olduğu tartışmalı olan bir metindir. AB komisyonu 2003’te bir ortak Avrupa sözleşme kanunu hazırlama getirdikten sonra biz önce hangi kavramlar arasında hareket ediyoruz diye ortak mirası bulma çalışması başlatılmıştır. Ortaya öyle bir metin çıkmıştır ki bir referans çerçevesi oluşturmaktan ziyada tıpkı bir modern kanun gibi düzenlemeler vardır. Kimileri modern kanundur derken, diğerleri sadece kavram ve kurumları tanımlayıp çerçevesini çizen bir metindir denilmektedir. Bizim ele aldığımız konulara ilişkin olarak garip bir maddelendirme sistemi vardır.

Son metin ve üzerinde durulacağını hiç zannetmiyorum. 2011’de yayınlanan Avrupa satım hukukunun birleştirilmesine ilişkin bir metindir. Yeni literatürde heyecan meydana getiren metinlerden biridir. AB hukukunda da hukukun birleştirilmesi çabaları çerçevesinde çalışmalar vardır. Ama bunlar bağlayıcı değildir. Belki bunlardan biri AB borçlar kanunu olacaktır. OBT-in yani hukuk seçimi yapılmışsa uygulama alanı bulunur.

Bunlar üzerinde çok dağılmadan bizim konumuza ilişkin düzenlemelere kısaca bakacağız.

UNIDROA’nın şöyle bir ifadesi var. Ben milletler arası bir ticari teamülüm diyor. Başka bir yere gitmenize gerek yok beni okuyun diyordu. Onun dışında kimseyi bağlayıcı değildir diyor. Siz sözleşme yaptığınızda sözleşme ihtilaf halinde UNIDRO ilkeleri uygulanacaktır derseniz uygulanır.

Yeknesaklaştırma çalışmaları bazı alanlarda resmi olmayan kurullar eliyle de gerçekleştirmektedir. Mesela INCO-TERM’den bahsediyoruz. Bu da milletler arası ticaret odası tarafından yayınlanan bir metindir. Zannediyorum; International Commercial Term’sin kısaltılmasıdır. Burada ağırlıklı olarak borçlar özelden hatırlarsınız. Milletler arası ticari sözleşmelerde kullanılan bazı kısaltmalar vardır. Burada temel problem hasar ve masraf hangi an ve nerden itibaren kime ait olacaktır o düzenleniyor.

Bir başka metin milletler arası mühendisler odasının çıkardığı FIDDIC kurallarıdır. Fransızca kısaltma adıdır. Bunun değişik kitapları vardır renge göre ayrılan. Ve inşaat sözleşmelerinde bu metinlere atıf yapılır veya kurallar olduğu gibi sözleşmeye monte edilir veya ek olarak sözleşmeye ilave edilir. Son derece sıkıcı uzun uzun maddelerdir. Özellikle inşaat işlerinde son derece önemli bir metindir.

Yine bazı spesifik alanlarda ticaret odasının yeknesaklaştırma çabaları vardır. Mesela banka teminatlarına ilişkin vardır.

Bunların her birini bir yıl boyunca ele alsak ayrıntılarından çıkamayacağız. Sadece ilginç noktalarda değineceğiz. Bunu yaparken imkânsızlıkla başlayacağız. BK’daki sistematiğe uygun olarak önce imkânsızlık sonra gereği gibi ifa edilememesi sonra temerrüttür. İmkânsızlık çok uzun sürecek çünkü aşina olduğumuz bazı kurallardan farklı şeyleri inceleyeceğiz.

Gelecek hafta İmkânsızlıktan bahsedeceğiz.

19 Ekim 2012 - İmkânsızlık

İmkânsızlıkta kalmıştık. Ona bakacağız.

İmkânsızlıkla ilgili ilk olarak; TBK’da hatta Alman MK’da imkânsızlık kavramının giriş öyküsüne kısaca bir bakacağız. Burada geçtiğimiz derste de söylediğimiz gibi, Friedrich Momsenn’den bahsedeceğiz. Bu adam imkânsızlık kavramına ilişkin düzenlemelerin kanuna girmesine yol açan adamdır.

Bu adam aslında 1848’de Almanya’da hâkim olarak çalışıyor. Danimarka işgali sırasında işgalcilere karşı ayaklananlar arasında. 2–3 sene sonra ayaklanma bastırılınca sınır dışı ediliyor. Götüngen Üniversitesi'ne gidiyor. İmkânsızlık, zarar ve temerrüt başlığını taşıyan 3 kitap yazıyor. Bildiğimiz her şey bu çalışmalara dayanmaktadır. Şu cümlesi ilginçtir; ülkemin kısa zaman içinde başına gelenler beni başka işler aramaya sevk etti. Eğer işgal olmasa bu çalışmalar olmayacaktır. Bizim imkânsızlıkla ilgili bildiğimiz her şey 1850’li yıllarda yazdığı kitapta yazıyor. Kitabın ilk sayfasına baktığımızda, kitabın başında özet olarak yer aldığı görünür. Normalde sona konulur ama o başa koymuştur. Başlangıçtaki imkânsızlığın sözleşmenin butlanına yol açacağı, sonraki imkânsızlıkta ise borçlu kusurlu ise sorumlu olacağı eğer yoksa EBK 117’deki gibi borçtan kurtulacağını kabul etmiştir. Culpa in Contrendo, Yering’in buluşu olarak düşünülüyor ama o aslında sadece Roma hukuku temelindeki şeyleri kavramlaştırmıştır. Momsenn’de imkânsızlığı bulmamıştır tabiî ki ama ileri sürmüştür.

Momsenn Winscheide’ı etkilemiştir. Oradan da İsviçre oradan Türkiye’ye geçmiştir. İmkânsızlık kavramı; Mustafa Dural’ın tanımına göre ifa edilemeyen veya ifa edilemez hâle gelen edim imkânsızdır. Kavramın biraz daha uzun cümle ile ifadesidir. Tanım denilemeyebilir.

İmkânsızlığın türlerini incelerken ele alacağız. İmkânsızlık değişik açılardan değişik ayrımlara tabi tutulmaktadır. İlk ayrım; imkânsızlığın meydana geldiği ana göre yapılan ayrımdır.

Momsenn’in görüşünü özetlerken söyledik. Başlangıçtaki imkânsızlık ve sonraki imkânsızlık olarak ikiye ayrılmaktadır. Veya daha uzun olarak sözleşmenin kurulmasından önceki imkânsızlık ve kurulmasından sonraki imkânsızlık olarak ikiye ayrılık. Momsenn’in kavramı kavramlaştırdığını ifa etmiştik. Bu ayrımın kökeni ta roma hukukuna kadar gider. Başlangıçtaki imkânsızlıkta bizim BK’ya göre sözleşme batıldır. O halde bizim BK’ya göre edimin mümkün olması adeta bir geçerlilik şartıdır. Kural ta Digesta'da yer alan ve Celcus’a kadar geriye gider. İmposilio… est … kuralına dayanır. 19–20 maddelerinde imkânsızlıkta sözleşmenin batıl olduğu hükme bağlanmıştır. Bütün büyük kanunların yeşerdiği 19. Yüzyılda olmuştur. Bir adama göre(Savigny), imkânsızlığa rağmen sözleşme geçerli olarak kurulur fakat borçlunun tazminat yükümlülüğü doğar. Tazminat yükümlülüğü sadece alacaklının bu imkânsızlığı bilerek yaptığı durumlarda ortadan kalkar. (Ele alınan örneklerde genelde satımı kullandığı için alıcı diyebiliriz) Gerekçesi satım sözleşmesinin iki taraflı güvene dayanan bir işlem olmasındandır. Eğer böyleyse bu sözleşme gereği borcunu ifa edemeyen kişi karşı tarafa tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Ama bu görüş sıyrılamamıştır, hâkim görüş olamamıştır. H3akim olan görüş Momsenn’in görüşüdür. YBK 29 olması lazımdır. İmkânsızlık durumunda sözleşme geçersizdir.

Fakat bizim BK’da imkânsızlığa rağmen sözleşmenin geçerli olduğu bir durum vardır: Alacağın temlikinde. BK 169’da var. Orada diyor ki eski alacaklı yeni alacaklıya karşı temlikin ivazlı olduğu durumlarda, devir anında alacağın mevcudiyetinden sorumludur. Borçlunun ifa gücünden sadece ayrıca taahhüt etmişse sorumludur. Ne diyor yani? à İvazlı temliklerde, eski alacaklı yeni alacaklıya karşı temlik anında alacağın mevcudiyetinden sorumludur. Bu ne demek? à Alacak mevcut olmadığı takdire eski alacaklı yeni alacaklı olduğunda sorumlu olacaktır. Ama burada alacak mevcut olmamasına rağmen temlik işlemi geçerli sayılmıştır. Geçerli sayılmıştır ki eski alacaklı yeni alacaklıya karşı sorumlu tutulmuştur. Alacak mevcut olmasa bile genel kuralın aksine sözleşme geçerli sayılmaktadır.

Sonraki imkânsızlıkta ise, borçlu imkânsızlıktan sorumlu ise 96’ya göre tazminatla yükümlü olacaktır. Eğer imkânsızlık kusursuz ise 117. Madde uyarınca borcu borcundan kurtulacaktır. Calsus asurla roatnensus (buna benzer bir şeyler işte). Yani kazadan dolayı sorumluluk yoktur. Kaza sonucu hayvanların ölümü veya zarar görmesi kölelerin kaçması, yağma su baskınının ve yangının sonuçlarından dolayı sorumluluk yoktur. Kaza ve imkânsızlık halleri genelde bunlarsa bu tür sonuçlarda sorumluluk olmadığı hükme bağlanmıştır. Bu esas bizim BK’nın 117’sinde düzenlenmiştir.

TBK’nın borcun ifa edilmemesine ilişkin hükümlerin eleştirisini yaparken bu ayrımı eleştirmiştik. Daha ayrıntılı açıklamayı burada açıklayacağımızı söylemiştik. Bugün yeni metinlere baktığımızda başlangıçtaki ve sonraki imkânsızlık kavramının terk edildiğini görüyoruz. Artık sözleşme konusu edimin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması bir geçerlilik şartı olarak değerlendirilmemektedir, bir ifa sorunu olarak değerlendirilmektedir. Kusuru varsa tazminat öder yoksa borcundan kurtulmuş olacaktır. Bu ayrım nerelerde terkedilmiştir? à Metinlere bakacak olursak. Viyana Satım sözleşmesinden başlayalım; viyana satım sözleşmesine baktığımızda başlangıçtaki imkânsızlığa ilişkin herhangi bir düzenleme yoktur. Esasen Viyana sözleşmesi bu işi milli hukuklara bırakmaktadır. Fakat madde 79’da düzenlenen yani borçlunun sorumlu olmadığı bir engel sebebiyle borcun ifa edilmemesi sonucu borcu sorumlu olmayacaktır. Bu maddeden hareketle viyana satım sözleşmesinde de aslında başlangıçtaki imkânsızlığın bir geçerlilik sebebi olarak görülmediği sonucuna ulaşmaktadırlar. Eski kanunlardaki ifade gücü yoktur yeni kanunlarda. Aslında açık olmasa bile örtülü olarak bu ayrımı terk eden bir düzenleme olduğu görülmektedir.

Diğer metinler ise başlangıçtaki ve sonraki imkânsızlık ayrımını terk etmiştir. UNİDROIT ilkelerinde 3.3 maddesinde imkânsızlığa rağmen sözleşmenin kurulduğu anda imkânsız olmasına rağmen sözleşmenin kurulacağı söylenmiştir. Dolayısıyla borçlunun bir garanti yükümü söz konusudur. Bu metinin 7.1.7 hükmüne baktığımızda ise borçlunun sorumluluktan kurtulması meselesi düzenlenmiştir. Bu sadece sonraki imkânsızlık bakımından ön görülmüştür. Başlangıçtaki imkânsızlık bakımından sözleşme geçerli, ama borçlunun bir garanti yükümlülüğü vardır. Burada çok ilginç bir başka düzenleme ise şudur; 3.18. hükmüne baktığımızda belirli şartlar altında sözleşmenin hata sebebiyle iptali mümkündür. Daha doğrusu hatanın şartları varsa iptali mümkündür. Borçlunun ağır kusurunun bulunduğu durumlarda tanınmamıştır. Sadece hafif ihmal durumlarında sözleşmeyi iptal etme söz konusu olur. Ama karşı tarafın bu yüzden uğrayacağı zararları tazminle yükümlü olacaktır. Demek ki hafif ihmal durumunda imkânsız bir edim taahhüt etmiş olan borçlu güvenin boşa çıkması sebebiyle tazmine yükümlü olacaktır. Bu şu açıdan ilginçtir, imkânsızlık borç doğurmaz kuralını hata ile izah eden yazarlar vardır. İmkânsızlık niye borç doğurmaz, eğer imkânsızlığa rağmen sözleşme yapılmışsa bu her iki tarafın hataya düşmesi ile olur. Eğer böyleyse imkânsızlık borç doğurmaz ve sözleşme geçerli olur. İşte bu mantığın biraz daha ileri götürüldüğünü görüyoruz. Eğer hataya düşmüşlerse ve hafif ihmal söz konusu ise bu sözleşmeyi hata sebebiyle iptal etmek mümkündür. Sonraki imkânsızlık, hardship yani sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması olarak nitelediğimiz durum 2.6.1’de düzenlenmiştir. Özet olarak UNIDROIT ilkelerde terkedildiğini görüyoruz.

Aynı şey PECL’de de böyledir. Bu metinin 4.102 hükmüne göre başlangıçtaki imkânsızlık sözleşmenin kurulmasına engel teşkil etmez. Açıkça söylemiştir başlangıçtaki imkânsızlığa rağmen sözleşme geçerli olarak kurulacaktır. Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması (hardship) 6.111’de düzenlenmiştir. Sonraki kusursuz imkânsızlık başlığı altındaki hüküm ise 8.108’de düzenlenmiştir.

Aynı mantığa dayanan bir başka metin ise, DCFR’de (ortak referans çerçevesi taslağı) madde II-7:102 à Baştaki Romen rakamı kitabın numarası gerisi madde numarasıdır. Borç konusu edimin başlangıçta imkânsız olması veya borçlunun tasarruf yetkisi bulunmamasına rağmen sözleşmenin geçerli olarak kurulacağı düzenlenmiştir. Tasarruf yetkisi meselesini bir tarafa bırakırsak, burada imkânsızlığa rağmen sözleşmenin geçerli olarak kurulacağı açıkça düzenlenmiştir. Hardship ise III – 1:110’da düzenlenmiştir. İmperium (sonradan ortaya çıkan imkânsızlık meselesi) meselesi ise III-3:104’de düzenlenmiştir.

2002 reformuyla ile birlikte BGB’de de başlangıçtaki imkânsızlık meselesi sözleşmeyi geçersiz olması hükmünde ayrılınmıştır.

Fakat bu çizgiyi takip etmeyen bir kanun örneği var. GANDOLFY tasarısı var. Orada tıpkı Türk-İsviçre BK’da olduğu gibi başlangıçtaki ve sonraki imkânsızlık ayrımı yapılmıştır. Açıkça bir geçersizlik sebebi olarak görülmüştür. Daha doğrusu sözleşmenin geçerli olması için borcun imkânlı olması gerekmektedir. Ayrıca bu imkânsızlığın objektif imkânsızlık olması gerektiği düzenlenmiştir. 140. Maddesinde butlan durumu düzenlenmiştir. Bizim kanuna benzeyen düzenleme sadece bu metinde yer almaktadır. Bunda da İtalyan medeni kanunun yoğun etkisinde kalan bir metin olduğu için eleştirilmiştir.

Şimdi ikinci ayrım ise; bu imkânsızlıktan etkilenen şahısların sayısına göre yapılan ayrımdır. BU açıdan bir ayrıma tabi tutulduğunda imkânsızlık objektif ve sübjektif olarak ikiye ayrılmaktadır. Objektif imkânsızlığı kısaca hatırlayalım; eğer ne borçlu ne de başka bir üçüncü şahıs borcu ifa etme durumunda değilse objektif imkânsızlık söz konusudur. Yani borcun borçlu dışındaki diğer 3. Şahıslarca da ifası mümkün değilse objektif imkânsızlık olmaktadır. Parça borcunun yok olması durumunda objektif imkânsızlık vardır. Veya bir arazinin doğa olayı sebebiyle kullanılamaz hale gelmesinde yine objektif imkânsızlık söz konusudur. Burada imkânsızlığı borçlunun yerine getireceği edimin alacaklı için faydasız hale gelmesi ile karıştırmamak gerekir. Borçlunun ifa edeceği edim alacaklı için faydasız hale gelse bile burada imkânsızlık yoktur. Başka bir konudur. İmkânsızlık borçluyu esas alır. Borçlu borcunu ifa edebilir mi edemez mi? Diye bakar. Yoksa alacaklı için faydasız hale gelmesi tamamen başka bir meseledir. Bununla ilişkili olarak İsviçre federal Mahkemesi’nin kararlarına bakmak gerekiyor. Her somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiği söylenmiştir. Bir fabrikanın ihtiyacına ilişkin elektrik temininde fabrikanın yanması durumunda, burada borçlunun borcunu ifasının imkânsızlaşması değil alacaklı için işe yaramayacaktır. Fabrika yoksa elektrik temini yükümü de ortadan kalkacaktır. Yine başka bir kararda, bir hekim muayene olarak bir yer kiralıyor. Sonradan çıkan yasa sebebiyle artık diş hekimi olması mümkün değil, dolayısıyla imkânsızlığa benzer sonuçlara varılıyor.

Az önce tekrarladığımız esasa gelecek olursak, edimin yararlı ve elverişli şekilde kullanılması alacaklıya aittir.

A ile B arasında bir sözleşme yapıldı bir de bu ifayı garanti altına alan bir sözleşme yapıldı. Bu durumda da garanti sözleşmesi de batıldır denilebilir mi? à hayır. Garanti edenin taahhüt ettiği şey belli bir sonucun gerçekleşmesi değil, sonucun gerçekleşmemesi durumunda (örneğin imkânsızlaşmışa durumunda) tazminat ödenmesidir. İmkânsızlık durumunda da garanti verenin sorumluluğunun devam ettiğini görürsünüz. Dolayısıyla borçlunun ediminin imkânsızlaşması garanti edenin yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

Hocam garanti sözleşmesinin unsurlarına bakılacağı garanti edildi? à Malın ayıpsız olmasındaki garanti ile buradaki garantidir. Bizim garantiden bahsimiz iki yıllık garanti ile koruma altına alınan garanti sözleşmesi değildir.

Şahsa sıkı sıkıya bağlı edimlerde; ifanın borçlunun hayatını ve sağlığını tehlikeye soktuğu durumlarda da objektif imkânsızlığın varlığı kabul edilir. Hatta alman medeni kanunda ifanın borçludan psikolojik sebeplerle kabul edilememesi durumu da imkânsızlık kabul edilmektedir. Etik imkânsızlık başlığı altında hükme bağlanmıştır. Mesela adamın çocuğu ölmüş sonraki gün ifa edilmesi beklenemez deniyor.

Bir parça da sübjektif imkânsızlık üzerinde duralım. Borç konusu edimin borçlu tarafından ifa edilememesi söz konusudur. Borçlu dışındaki en azından bir kişinin bu borcu ifa etme şansının olması gerekmektedir. Borç en başında ifa edilemiyorsa sübjektif imkânsızlık olmaktadır. Bunun imkânsızlık olduğu ayrı bir tartışmadır. Ona sonra gelelim. İş görme ve hizmet edimlerinde borçlunun kişisel edimleri önem taşıdığı için iş görme ve hizmet edimlerinde imkânsızlık genelde objektif imkânsızlıktır. O halde sübjektif imkânsızlık genellikle maddi edimler bakımından söz konusudur. Hangi durumlar olabilir? à Teslim edilecek bir malın çalınması ve sonradan bulunamaması. Alman hukukunda bu durumda sübjektif imkânsızlık kabul edilirken İsviçre’de biraz tartışmalıdır. Kimine göre objektif imkânsızlık söz konusu iken sübjektif imkânsızlık olur diyenler var. Ama alman hukukunda sübjektif imkânsızlık olduğunu söyleriz. Borçlunun alacaklıya devretmesi gereken malı başka bir şahsa devretmesi ve bu 3. Şahsın kendisine devredilen malı alacaklıya devrine hiçbir şekilde yanaşmaması. (iade etmeye yanaşmaması) burada borcu ifa edemez ama malı elinde bulunduran 3. Kişi ifa edebilir dolayısıyla sübjektif imkânsızlık olur. Sübjektif imkânsızlık idari bir tasarruftan da kaynaklanabilir. Bir malın kamulaştırılması veya müsadere altına alınması durumunda da sübjektif imkânsızlık söz konusu olabilir.

Şimdi borçlunun ifa güçlüğü içine girmesi tek başına imkânsızlığa yol açmaz. İşçi ve malzeme fiyatlarının arttırması imkânsızlık oluşturmaz. Kredi bulunamaması şu bu imkânsızlık teşkil etmez. Aksi yönde bazı yazarların varlığına rağmen bu durumda sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması uygulanır.

Şimdi imkânsızlık dendiğinde objektif mi sübjektif mi anlaşılacak bunun tartışmalı olduğunu söyledim. Türk İsviçre hukukunda bir görüşe göre imkânsızlıktan kasta göre sadece objektif imkânsızlık anlaşılmalıdır deniyor. Sübjektif imkânsızlık bir imkânsızlık değildir diyor. Gaoh özellikle şunları söylüyor. Eğer bir edim borçlu tarafından ifa edilemiyor, fakat 3. Şahıs tarafından ifa ediliyorsa bu genellikle borçlunun yeterli finansal imkâna sahip olmamasında kaynaklanır. Yani ben yapamıyorum bir başkası yapabiliyor o halde param yok. Para borçlarında imkânsızlık olmaz o halde imkânsızlık olmaz diyoruz. Bu görüşün çok da doğru olmadığını düşünüyoruz.  İkinci sebep olarak; pratik sebep olarak, sübjektif imkânsızlığı da imkânsızlık saymadığımızda borçlu temerrüdüne ilişkin hükümler tanınmıştır. Orada bir haklar yelpazesi tanınmıştır. Oysa imkânsızlığa ilişkin hükümlerde tanınan tek hak tazminat talebi hakkıdır. Dolayısıyla sübjektif imkânsızlığı buradan çıkarınca alacaklının durumunun iyileştirildiği olabilecektir. Şimdi hangi görüş kabul edilirse edilsin, çelişki gibi gözükse de, (ister sadece objektifi anlayın ister ikisini anlayın) üzerinde anlaşılan nokta şudur; BK’daki uygulanacak hüküm sadece objektif imkânsızlığa uygulanacaktır. Yani sözleşmeyi batıl kılan imkânsızlık sadece objektif imkânsızlık halidir. Yani bu noktada iki görüş arasında bir fark bulunmamaktadır.

Sonraki imkânsızlık bakımından bu görüşün farklı yanlarını görüyoruz. Bu ayrım sadece sonraki imkânsızlıkta ortaya çıkar. Eğer sübjektif imkânsızlığı imkânsızlık saymazsanız borçlu temerrüt hükümleri uygulanacaktır. O zaman sübjektif imkânsızlık durumunda borçlar kanunun 96 veya 117. Maddeleri devreye girecektir.

Son olarak, önceden değindiğimiz gibi, imkânsızlığa ilişkin hükümlerde alacaklıya sözleşmeden dönme hakkı tanınmamıştır. Kanun koyucunun bilinçli bir suskunluğundan bahsedilir. Başka yazarlar ise (hâkim görüş ise) borcu temerrüdüne ilişkin hükümlerine kıyasen alacaklıya bir sözleşmeden dönme hakkının savunabileceği görüşündedir.

02 Kasım 2012 – İmkânsızlığın Sebebine Göre Yapılan Ayrım

İmkânsızlığın sebebine göre yapılan ayrıma bakalım. İmkânsızlık neden kaynaklandığına göre bir ayrıma tabi tutulduğunda fiili ve hukuki imkânsızlık olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bunun bir de ekonomik imkânsızlık şeklinde bir ayağı var. Ama bu genellikle sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması başlığı altında olduğu için ikiye ayırıyoruz. Yani fiili sebeplerden ve hukuki imkânsızlık oluyor.

Fiili imkânsızlıkta nedensellik kanunlarına göre bir imkânsızlık vardır. Bu kanunlara göre edimin yerine getirilmesi mümkün değildir. Parça borcunu oluşturan bir şeyin tahrip olması. Burada fiili bir imkânsızlık söz konusudur. Artık nedensellik kanunları gereği o edimin yerine getirilmesi mümkün değildir. Matematik fizik kimya kuralları gereği edimin yerine getirilmesi mümkün değilse fiili imkânsızlıktan bahsediyoruz. Bir de şu var borçlunun ölmesi de (borçlunun kişisel özelliklerinin önemli olduğu ilişkilerde de) imkânsızlık vardır.

İkinci olarak imkânsızlığın sebebi hukuki olabilir. İfa edilmesine bir hukuk kuralı engel teşkil edebilir. Yani edimin ifa edilmesi mümkün değildir. Örnek; edimin müsadere edilmesi (el konulması kamu makamları tarafından) veya ihraç ve ithal yasakları. Burada sözleşme konusu edimin ifa edilmesine engel olan şey bir hukuk kuralıdır.

Bütün imkânsızlık türleri gibi hukuki imkânsızlıkta sözleşmenin kurulmasından önce veya sonra olabilir. Bunu niye söyledik? à  Bunun bir anlamı var. Bu da başlangıçtaki hukuki imkânsızlığın başka bir kavramla ilişkisine vurgu yapmak içindir. Başlangıçtaki imkânsızlık aynı zamanda emredici hukuk kurallarına da aykırılık teşkil eder çoğu zaman. BK 19-20’den biliyoruz. Doktrindeki kimi yazarlar başlangıçtaki hukuki imkânsızlığın genellikle emredici hukuk kurallarına aykırılık teşkil edeceğini savunurlar. Bu tartışma aslında teorik bir tartışma, yani sonuçta ikisi de imkânsızlık denilebilir. Sonuç pratikte aynıdır, her iki durumda da sözleşme batıl sayılacaktır. Bu tartışma başlangıçtaki imkânsızlığın bir geçerlilik sebebi olarak görmeyen hukuk düzenleri açısından önem taşır. Almanya’da böyle dedik vs. O tartışma pratikte de anlam ifade eder. Ama bizim BK açısından pratik sonuçları itibariyle bir yararı görülmeyebilir.

Asıl hukuki imkânsızlık sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıktığı durumlarda önem arz eder. Çünkü sözleşmenin ortaya çıkmasından önce olursa emredici hukuk kurallarına aykırı olur zaten ama sonra çıkınca, sonradan yasaklanabilir. Örneğin gazino açtınız, tam vade yaklaştığında kumar yasaktır dendi, burada hukuki imkânsızlık bağımsız bir kavram olarak önem taşıyacaktır.

Bir diğer ayrım ise, borçlunun bu imkânsızlıktan sorumlu tutulup tutulamayacağına göre yapılan bir ayrımdır. Bunu kısaltarak kusurlu kusursuz şeklinde ifade ederiz. Kusurlu imkânsızlık, kusursuz imkânsızlık deriz. Doğru ifade aslında bu değildir. Aslında borçlunun sorumlu olduğu ve olmadığım imkânsızlık ifadeleridir. Neden? à Bizzat borçlunun kusuru olmayabilir ama teknik açıdan ona sorumluluk verilebilir. Mesela borçlu ifa yardımcılarından da sorumludur. Normalde hiçbir kusuru yok borçlunun ama ifa yardımcılarından sanki kendisini yapmış gibi sorumlu tutulacaktır. Ama biz cümle içinde bu farkın farkında olmak kaydıyla bu ifadeyi kullanabiliriz.

Bugün asıl ayrım; imkânsızlığın süresine göre yapılan ayrımdır. Bunun üstünde ayrıntılı konuşacağız. Biraz alman hukukuna gideceğiz. Bu açıdan yapılan bir ayrımda; kesin imkânsızlık ve geçici imkânsızlık olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kavramlar aslında neyi kastedildiğini göstermeye yeterli ama teknik meseleler var onda bahsediyoruz. İfa ileride de mümkün değilse kesin imkânsızlık söz konusudur. Bu şart değildir ama genellikle tabiat olaylarından kaynaklanan imkânsızlık bakımından rastlanan bir durumdur. Hukuki imkânsızlık söz konusu ise bu imkânsızlığı her zaman kesin imkânsızlık olarak değerlendirilmesi biraz zorunlu bir durumdur. İmkânsızlığa yola açan bir hukuk kuralıdır ama bunun zaman içinde değiştirilmesi ihtimali mevcuttur. Bu yüzden geçici imkânsızlıklar genellikle hukuki imkânsızlıkta olur. Fakat burada imkânsızlığın kesin mi yoksa geçicimi olduğunu tespit biraz sorunludur. İmkânsızlığın kesin mi yoksa geçici mi odluğu ex-anfe yani başlangıçta yapılması gereken (ex-post sonradan geriye bakılarak yapılacak değildir) yapılacak bir tespittir. Yani sözleşmenin kurulduğu anda imkânsızlık kesin mi yoksa sürekli bir imkânsızlık mıdır diye bakılması gerekir. Yoksa sonradan yapılan değerlendirme ile geçici veya kesin imkânsızlık var mı denmesi doğru değildir. Geçici imkânsızlık ifadesinin tam maksadı ifade etmediği dile getirilmektedir (terminoloji açısından) çünkü bu imkânsızlığın mutlaka ileride kalkacağı ifadesi uyandırılır. Ama an itibariyle imkânsızlık ifadesini kullanan yazarlar bulunmaktadır ki bunlardan bir tanesi Kanaris’tir. Birkaç örnekle geçici imkânsızlık kavramına yakından bakalım. Geçici imkânsızlıkta ortaya çıkan iki ilginç problemi inceleyelim. Türk İsviçre de tartışılmayan ama alman hukukunda tartışılan bir kondur. BM ambargosu sebebiyle satıcının mal gönderememesi; bu geçici bir imkânsızlıktır çünkü bu ambargonun ve imkânsızlığın ortadan kalkma ihtimali vardır. Veya tabiat olaylarından kaynaklanan imkânsızlık kesin imkânsızlıktır. Bazen tabiat olaylarından kaynaklanan imkânsızlık da geçici olabilir. Mesela deprem gibi durumlarda belirli bir süre ifanın gerçekleşmemesi söz konusu olabilir. Mesela deprem sebebiyle yollar bozuldu malı oraya götüremiyor veya inşaat yapamıyorsunuz. Burada geçici imkânsızlık vardır. Veya borcunun teslim edeceği depoda yangın ortaya çıkması. Daha güncel bir örnek olarak; futbolcunun 3–5 ay sakatlanması ve borcunu ifa edememesi. Burada da geçici imkânsızlık vardır. Ama mesela futbol hayatı sona erdi denilirse bu kesin imkânsızlıktır.

BK’nın imkânsızlığa ilişkin hükümleri kesin imkânsızlık bakımından uygulanır. Yani 117, 20, 96 uygulama bulacaktır. Türk İsviçre hukukunda BK anlamındaki imkânsızlık bir kesin imkânsızlıktır. Geçici imkânsızlık, imkânsızlık teşkil etmez temerrüt hükümleri uygulanır denilerek iki cümle ile geçiştirilir. Fakat alman hukukunda iki nokta var; acaba geçici imkânsızlık durumunda borcu edim yükümlülüğünden kurtulabilecek midir? (geçici imkânsızlığın ifa veya edim yükümlülüğüne etkisi) imkânsızlık kesin olmadığı için borçlunun ifa yükümlülüğünden kesin olarak kurtulması kabul edilemez. Ama borçlunun edim yükümlülüğünü hiçbir şey olmamış gibi yani geçici de olsa yani hiç bir şey olmamış gibi devamı da kabul edilemez. Peki, ne yapmak gerekir? à Biri maddi hukuka diğeri yargılama hukukuna dayanan iki çözüm önerisi ortaya atılıyor. Maddi hukuka dayanan çözüm önerisine göre; geçici imkânsızlık devam ettiği sürece borçlunun edim yükümlülüğü (aynen ifa yükümlülüğü) askıya alınır. Yargılama hukukuna dayanan çözüme göre ise geçici imkânsızlığa rağmen borçlu aynen ifaya mahkûm edilir. Fakat imkânsızlık devam ettiği sürece bu kararın icra edilmesi imkânı yoktur. Hukuki olmayan ifade ile size ne kardeşim borçlu mahkeme tarafından aynen ifaya mahkûm edilsin ama icra edilemesin deniliyor. Kimi yazarlar ki biri HUBER, borçlunun imkânsızlıktan sorumlu tutulamadığı durumlarda maddi hukuk çözümünün, borçlunun bu imkânsızlıktan sorumlu olduğu durumlarda yargılama hukuku çözümünün kabul edilmesi gerektiğini ileri sürer. Her iki çözümünü kabul edilen yazarlar olduğu gibi HUBER gibi ikisini farklı yerlere uygulama yolunu açıyor. Fakat yargılama hukuku çözümüne getirilen eleştiriler daha yüksek sesledir. Temel eleştiri şudur; yargılama hukukuna ilişkin çözüm kabul edilecek olursa icra memuru bu kararı, bu ilamı icraya gittiğinde ve imkânsızlık sebebiyle bunu yapamayacağını gördüğünde pes etmeyecektir. O denemese bile alacaklı hep hadi bakalım şimdi mümkündür diyecektir. Bu iki açıdan sakıncalıdır. Edimin mümkün olup olmadığına bu konuda çok da uzman olmayan icra memuru karar verecektir. Ayrıca bu memura önemli bir yük teşkil edecektir. Ayrıca borçlunun kapısına sürekli icra memuru geleceği için borçlunun ticari itibarına zarar verecektir. Bu süre boyunca alacaklının aynen ifa talebinde bulunamaması gerekir bu yüzden yani mahkemece reddedilmesi gerekir. Bazen de borcun ifa edilmemesinin sebebi önceden bir izin alınması koşulunun ön görülmesi ve iznin alınmamasından kaynaklanmalıdır. Bir yerde inşaata başlayacaksın, inşaat ruhsatı veya ihracatta lisans almanız gerekiyor. Bunu almadığınız takdirde borçlunun borcunu ifa etmesi mümkün olmayacaktır. Bu tür durumlarda borçlu söz konusu bu iznin alınması veya lisansın alınması kaydıyla aynen ifaya mahkûm edilebilir deniliyor. Alman federal mahkemesi kararlarına göre. Şimdi burada izni kim alacak o problem teşkil ediyor. Bu genellikle izinin alacaklı tarafından alınması gereken durumlarda hiç kuşkusuz geçerlidir bu kural. Eğer borçlunun alması gerekiyorsa mahkeme borçlunun izni almasına da karar verilecektir. Geçici imkânsızlık bakımında ortaya çıkan birinci problem budur.

İkinci mesele biraz daha karışık bir meseldir. Karşı taraf kendi edimini yerine getirmiş ise ne olacaktır? à Yani alacaklı kendi edimini yerine getirdiyse acaba nasıl bir tablo ortaya çıkacaktır? à Bir görüşe göre imkânsızlıkta geçici imkânsızlık bile olsa alacaklının daha önce yerine getirmiş odluğu edimi iadesini isteyebilmesi için sözleşmeden dönme hakkını kullanması gerekiyor. Bizde de hâkim olan görüş budur. Yani geri verilmesi için sözleşmeden dönme hakkının kullanılması gerekmektedir. CANARİS’e göre ise geri istemesi için dönme hakkını kullanmasına gerek bulunmamaktadır. Dönme hakkını kullanmadan da yerine getirdiği edimin iadesini isteyebilir. Neye dayanarak isteyebilir? à Dönme hakkını kullanmadan iade isteme hakkının kullanması karşılıklı edimler arası (silahlar arası) eşitlik ilkesine göre olacaktır. Eğer dönme hakkını kullanması gerekirse alacaklı şu çelişkiyi yaşayacaktır; ya sözleşmeden dönme hakkını kullanarak imkânsızlık ortadan kalksa bile, sözleşme konusu edimi elde etme imkânını nihai olarak kaybedecektir. Dönme hakkını kullanırsanız sözleşme sona erer. Yani ben döndüm ama kusura bakmayın, bakın imkânsızlık da ortanda kalkmış şimdi ifa et diyemez. Dönme hakkı hukuki ilişkiyi koparır. Ya bunu yapacaktır, ya da imkânsızlığın kalkacağına ümit bağlayıp ileride ifası olsun diye bekleyecek ve buna katlanacaktır. En önemli örneği şudur; çok önemli bir tablo çalındı. Peşin ödedi parasını. Tablo bulunabilir diye beklemek isterse dönme hakkını kullanmadan dönebilmelidir diye düşünülüyor. Bu tespit ki, bu tür çıkışlar bu tür hukukçulardan gelir. Bu görüş o kadar da elinin tersiyle itilecek bir görüş değildir. Alacaklının dönme hakkını kullanmasına bir engel yoktur yazarın önerdiği çözüme göre. Ama aynı zamanda dönmeden de alabilsin deniyor. Bunu da edimler arası silahlarda eşitlik ilkesi (sinallagma ilişkisine) dayandırıyor.

Türk İsviçre hukukunda imkânsızlığın ne zaman ortadan kalkacağı bilinmiyorsa kesin imkânsızlığa ilişkin hükümler uygulanır. Şöyle olsa; imkânsızlığın ne zaman ortaya çıkacağı biliniyor, orada geçici imkânsızlık olur ama geçici imkânsızlıkta da hâkim görüşe göre temerrüt hükümlerinin devreye sokulması gerektiğidir. Özellikle büyük çaplı sözleşmelerde mücbir sebep başlığı altında süre uzatımı vardır. (mücbir sebep kayıtları) yani şunu söylemek istiyorum kimi İsviçreli yazarlar sadece şu tespitte bulunurlar, geçici imkânsızlık durumundan aynen ifa yükümlülüğü askıya alınabilir. Yani biraz önceki ifadeyle süre uzatılabilir. O kalkınca kaldığı yerden devam edebilir.

Özellikle borçlunun sorumlu olduğu durumlarda, imkânsızlığın temerrüt içinde ortaya çıkmasında temerrüt hükümlerinin uygulanmasını sağlar. Çünkü sen temerrüde düşerken kusurlusun dolayısıyla buradaki imkânsızlıktan da sorumlusun.

Kamu ihale sözleşmeleri kanunun 10 veya 11. Maddesinde mücbir sebepleri sayar ve ardından KİK’ce mücbir sebep olmasına karar verilen diğer sebepler denilerek böyle bir tanrısal gücü KİK’e veriyorlar. Yani süre uzatımı aslında tarafların birbirlerine imkânsızlık yaratması değildir. Sadece edimin gerçekleştirilememesi için bir imkândır. Yani sorumluluğu ortadan kaldıran bir durum yaratılmış olmaz ama yeni bir imkânsızlık oluşturulmuş olmuyor. (bir arkadaşın sorusu üzerine oldu bu)

Cins borçlarında imkânsızlık meselesine bakacağız. Burada da bizim duyduğumuz kavramlardan farklı bir dünyanın varlığı söz konusudur. Cins borçlarında imkânsızlık olmaz çünkü cins borçlarında imkânsızlık olmaz deniliyordu. Ama bazı cins borçlarında borçlunun ifadan kurtulduğunu görüyoruz. Yani sadece ait olduğu cins belirtilerek tespit ediliyor. Neler cins borcunu oluşturabilir? à Cins borçlarının konusunu neler oluşturur? à Mallar oluşturur. Başka ne oluşturabilir? à Mesela haklar oluşturabilir mi? à Hisse senetleri. (bana 25 çek ver değil yani kıymetli evrak değildir ama hisse senedi olur) Filanca şirketin hisse senetleri. Sınırlı cins borcu ama cins borcudur. Para borcu oluşturabilir. Para borçları biraz cins bir cins borcudur. Peki, taşınmazlar cins borcunu oluşturur mu? à Alım satımda olmaz da başka bir sözleşmede olabilir belki? à Otellerde olabilir bu. Mesela kira sözleşmesinde gidip bana tek kişilik bir oda ver denilebilir. Burada kira sözleşmesinin konusu bir cins borcudur. Bir arkadaşın örneği ise kura çekilmeden önceki siteden daire satımı olabilir diyor. Peki, iş görme ve hizmet edimleri cins borcunun konusunu oluşturur mu? à HUBER ve CANARİS’e göre cins borcu olamaz diyor hizmet ve iş görme edimlerinin diyorlar. İş görme edimleri bakımından borçlunun bir garanti sorumluluğu olduğu kabul ediliyor.

Cins borçlarının ifa edilmemesine yol açan tipik sebepleri gelecek hafta işleyeceğiz.

09 Kasım 2012 – Cins Borçlarında İmkânsızlık

Bu haftayı Ceren Demirel arkadaşımız tamamlamıştır. Eline sağlık.

CİNS BORÇLARINDA İMKÂNSIZLIK

Cins yok olmaz ilkesi (tür telef olmaz - genus non perit) gereği cins borçlarında imkânsızlık olmaz. Cins borçları bakımından başlangıçtaki imkânsızlıkta borçlunun bir garanti sorumluluğu olduğu kabul edilir. Buna karşılık Alman Hukuku’nda cins borçlarında bazı durumlarda borçlunun borcundan kurtulduğu görülür.

Cins borçların konusunu mallar ve haklar, para,[1] sınırlı cins borcu olmakla birlikte senede bağlı borçlar oluşturabilir. Cins borcunun konusu olan malları genellikle taşınır mallar teşkil eder. Taşınmazlar bakımından ise otellerde kiralanacak oda için yapılan rezervasyonda oda birebir belirtilmemişse sınırlı cins borcun varlığından bahsedilir. Buna karşılık, oda eğer numarası ile (örneğin, “Üç sene önce balayını geçirdiğimiz oda.” şeklinde) istenmişse bu borç artık parça borcuna dönüşür. Alman yazarlar hizmet ve iş görme sözleşmelerinden kaynaklanan edimin cins borcunu oluşturamayacağını düşünürler; çünkü hizmet ve iş görmede somutlaştırılmış bir edim, bireyselleştirilmiş bir sonuç ve faaliyet söz konusudur. Burada karşı tarafın kişisel özellikleri önem taşır. Sözleşme kurulurken, “Kim olursa olsun fark etmez.” denilmez; kişilerin özelliklerine az ya da çok vurgu yapılır.

Cins borçların İfa Edilmemesine Yol Açan Tipik Sebepler:

-                     Tedarikçinin teslimde bulunmaması    Satıcı, tedarikçisinin kendisine mal teslim etmemesini bir mazeret olarak ileri süremez; tedarikçinin teslimde bulunmaması halinde de satıcının malı teslim sorumluluğu söz konusu olur. Bununla birlikte satıcı, bu ihtimali sözleşmeye bir kayıt olarak koyabilir. Bu durumda; yani eğer geçerli bir kendisine mal teslim edilmesi şartı ile teslim kaydı (Selbstbelieferungsklausel) sözleşmeye konulmuşsa, tedarikçinin teslimde bulunmadığı hallerde ifanın konusu cins borcu olduğunda bile satıcı sorumluluktan kurtulur. Bu kaydın geçerli olabilmesi için sözleşmenin yapıldığı ve kaydın konulduğu anda, satıcının tedarikçiyle daha önceden yaptığı geçerli bir tedarik sözleşmesinin mevcut olması gerekir. (“Malın alıcıya verilebilmesi için, işbu sözleşmenin imzalandığı aşamada var olan diğer tedarik sözleşmeleri gereğince malın satıcıya teslim edilmiş olması gerekir.”)

-                     İthalat - ihracat yasakları   İhraç sınırlamaları başlangıçta mevcutsa, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça satıcı bu riski üstlenmiş kabul edilir; yani sorumluluktan kurtulamaz. Sonradan ortaya çıkan ihraç sınırlamalarında satıcının sorumluluğunun devam ederek satıcının bu malları üçüncü bir ülkeden elde edip alıcıya teslim edebilmesi içinse, üçüncü ülkeden tedarikin orantısız masraflara yol açmaması gerekir. Dolayısıyla, ihraç yasağı geldiğinde sözleşme konusu cins mal üçüncü ülkeden orantısız gider olmaksızın temin edilemiyorsa, satıcının sorumluluğundan bahsedilemez. İthalat sınırlamaları bakımından; yani kota konulması durumunda da, başlangıçta mevcut bulunan sınırlamadan (sözleşme anı itibariyle çoktan dolmuş kotadan) satıcı sorumlu olacaktır. Sonradan ortaya çıkan ithalat sınırlamaları (sözleşme kurulduktan sonra dolan kota) ise imkânsızlık kapsamında değerlendirilir ve satıcının sorumluluğu ortadan kalkar. Sözleşme konusu cins malın kaçak olarak getirilmesinin mümkün olması bu sonucu değiştirmez.

Cins Borçlarının Türüne göre İmkânsızlığın Sonuçları

1.                      Piyasadan Temin Edilecek Mallara İlişkin Cins Satımları: Bu tür satımlarda, mal piyasada mevcut olduğu sürece satıcı malı piyasadan tedarik ederek teslim eder. Dolayısıyla tedarikten sonra fakat teslimden önce ifanın imkânsızlaşmasından dolayı satıcı sorumlu olur. Bu bağlamda satıcının sadece tedarik değil, yeniden tedarik yükümlülüğü de söz konusudur. Örneğin, borçlunun para borcunu ifa etmek amacıyla bu parayı tedarik ettiği sırada para gasp edilirse borçlu borcundan kurtulamaz. Aynı şekilde satıcı da tedarik ettiği malın sonradan yok olmasından sorumludur. Böyle bir durumda yeniden tedarik borcunun satıcıya yüklenmesi, satıcının en azından sigorta şansı olması bakımından adil görünmektedir. Buna karşılık bazı yazarlar, satıcının sadece malı tedarik yükümlülüğü olduğunu ve malın daha sonradan yok olmasından satıcının artık sorumlu olmayacağını; böyle bir durumda satıcının yeniden tedarik sorumluluğunun doğmasının malın yok olmasında kusuru bulunmasına bağlı olduğunu düşünürler.

2.                      Sınırlı Cins Borcu (Stok Satımı): Bu tür satımlarda satıcı, teslim yükümlülüğünü belirli bir stoktan (örneğin 1958 yılına ait stoktan) yerine getirir. Bu stok genellikle satıcının kendisine aittir veya kendi hâkimiyetindedir; ancak bazı hallerde satıcı, başkasına ait stoktan da teslimatı üstlenmiş olabilir. Stok satımlarında stok yettiği sürece ifa borcu devam eder; imkânsızlık olmaz. Stok kusursuz olarak kısmen yok olmuşsa, stok yettiği ölçüde ifa yükümlülüğü olacaktır. Satıcının birden fazla kişiyle sözleşme yaptığı ve sözleşme yapıldığı sırada stok yeterli olmasına rağmen bir kaza sebebiyle stoktakilerin bir kısmının ortadan kalkmasıyla ifanın sonradan kısmen imkânsızlaştığı hallerde, satıcının orantılı olarak teslimatla yükümlü olduğu kabul edilmektedir.

Satıcının, başkasına ait stoktan teslimatı üstlenip stok sahibinin kendisine ifada bulunmaması sebebiyle malı tedarik edememesi halinde ise yine satıcı sorumlu olur. Bu hususta başkasına ait stokun imkânsızlaşması sonucu değiştirmez. Dolayısıyla, başkasına ait stoktan teslimatı üstlendiği malı imkânsızlık sonucu tedarik edemeyen satıcı bu durumdan sorumludur, meğerki Selbstbelieferungsklausel kararlaştırılmış olsun. Buna ilişkin olarak Alman Federal Mahkemesi’nin 1954 tarihli bir kararına konu olan olayda, Porsche firması bir araba modelinden (yeterli talep olursa) 2000 adet üretmeyi taahhüt etmiştir. Bir acente de bu modelin satımına ilişin olarak bir müşteriyle sözleşme yapmıştır; ancak Porsche, sözleşmeye konu modeli diğer acentelere dağıtmış, satım sözleşmesi yapan acenteye ise teslim etmemiştir. Bu olayda Alman Federal Mahkemesi, başkasına ait stoktan satım halinde de acenteyi kusurlu imkânsızlık nedeniyle sorumlu tutmuştur.

3.                      Üretilecek Mallara İlişkin Cins Satımları: Bu tür satımlar da ilk iki kategoriye benzer; ancak burada sözleşme, mal üretilmeden önce yapılır ve stok satımındakinin aksine, üretilecek mal bakımından bir sınır yoktur. Üretilecek mallara ilişkin cins satımları genellikle endüstri ürünlerinde söz konusu olur. Malların teslim tarihi sözleşmenin yapımından sonraki bir tarihtir.

İlk iki satım türünüm değil de, bu üçüncü türün söz konusu olduğu nasıl anlaşılır?

-  Belirli bir üretici tarafından üretilecek mallar bakımından      (marka mallar) İleride üretilecek mallara ilişkin satım sözleşmesine konu malın sadece belli bir marka olması şart değildir (?).

-  Teslim tarihi olarak sözleşmenin yapılmasından epey sonraki bir tarih kararlaştırılmışsa      Bu tür uzun teslim süresi öngörülen hallerde ortada bir stok satımı değil, üretilecek mallara ilişkin bir cins satımı olduğu kabul edilir.

Üretilecek malların teslimine ilişkin cins satım sözleşmesinde, iş yerinin yanması, su bakını, deprem gibi dış etkenler nedeniyle üretimin durmasından, stokta teslim edilecek mal da yoksa satıcı sorumlu tutulamayacaktır. İş yerindeki grev ve hatta başka yerden temin etme imkânının bulunmaması kaydıyla ara malların (örneğin araca monte edilecek parçanın) üretildiği alt iş yerindeki grev sebebiyle üretim durduğunda da satıcının malı başka yerlerden (piyasadan) tedarik etme yükümlülüğü yoktur. Dolayısıyla bu satım türü, ilk kategori olan piyasadan temin edilecek mallara ilişkin cins satımlarından bu yönü ile de ayrılır. Sonuç olarak, satıcının sorumlu olmadığı sebeplerle üretim durduğu sürece üretilecek mallara ilişkin cins satımlarda satıcının aynen ifa yükümlülüğü bulunmamaktadır. Önemli olan, sözleşme yapıldığı anda satıcının bu malları üretecek kapasiteye sahip olmasıdır.

Üretim tamamen değil de kısmen durduğunda, mesela üretim yapılan iki fabrikadan birisinde çalışmanın durduğu (üretim dışı kaldığı) ve çalışan fabrikanın üretim kapasitesinin sınırlı olduğu hallerde orantılı indirime gidilir. Bölünemeyen bir edimde (örneğin tek bir üretim ve üç alıcı olması halinde malın bölünememesi söz konusu olduğunda), teslimatın kime yapılacağına karar vermek için öncelikle hangi teslimatın muaccel olduğuna, hepsi aynı anda muaccel oluyorsa da hangi sözleşmenin önce yapıldığına bakılır. Sözleşmelerin de aynı tarihte yapılması halinde malın hangi alıcıya neye göre teslim edilmesi gerektiğine ilişkin bir çözüm doktrinde bulunmamaktadır.

Aynı malı başka üreticiler de üretiyor olsa bile, üretimin durması halinde satıcının bu malı başka bir üreticiden tedarik edip alıcıya teslim etme yükümlülüğü olmadığı kabul edilir. Burada ifa planı malı satıcının imal etmesine göre yapılmıştır ve elde edeceği kârdan vazgeçerek malı rekabet içinde olduğu firmalardan tedarik etmesi satıcıdan beklenemez; ancak bazı hallerde sözleşmenin yorumundan aksi bir sonuca varılabilir.

Üreticinin malı başka üreticilerden tedarik etmek zorunluluğu, satıcının en başta üretim kapasitesinin çok üzerinde bir taahhütte bulunduğu, malın bir kısmını kendisi üretip bir kısmını alt tedarikçilerden alacağı sözleşmelerde gündeme gelir. Bu halde satıcının kendi üretiminin durması artık bir imkânsızlık olarak değerlendirilemez. Satıcının sorumlu olmasının nedeni, burada ilk kategorideki piyasadan tedarik edilecek mallara ilişkin satım sözleşmesine benzeyen bir sözleşmenin olmasıdır. Satıcı, üretim kapasitesinin dolduğu gerekçesini öne süremez; üretimin durmasına rağmen malı başka yerden tedarik etme zorunluluğu vardır. Satıcının üretimi dursa da,  kendi üretemediği kısmın tamamını tedarik ve teslim etme garantisi söz konusudur.

Üretilecek mallara ilişkin cins satım sözleşmeleri yalnızca üretici ile alıcı arasında değil, bayi (acente) ile alıcı arasında da yapabilir. Burada da yine aynı esaslar geçerlidir. Dolayısıyla eğer bir bayi, bir üreticinin ürettiği malları teslim etme yükümlülüğü altına girmişse, üreticinin üretiminin durmasından bu bayi sorumlu tutulamayacak; üretimin durması bayiyi de sorumluluktan kurtaracaktır.

Üretim yeniden başladığı takdirde alıcının satıcıdan aynı şartlarda teslimat talep etme hakkının mevcut olup olmayacağı hususu, arada geçen zaman zarfında satıcı bakımından bir maliyet artışı olması halinde önem taşır. Bu durumda eğer şartları varsa sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması gündeme gelir. Aksi halde satıcının aynı şartlarda teslim yükümlülüğü gündeme gelir.

16 Kasım 2012 – Sözleşme Kayıtları

Bugün üç adet kayıt anlatacakmış hoca. Nispeten teknik kayıtlar. Aslında doğrudan imkânsızlıkla alakalı değil. Genel olarak borçlarla ilgili. Ama cins borçları ile ilgili bazı mevzulara girmiştik. Cins borçlarında imkânsızlık olmaz yani borçlu sözleşme konusu şeyi bir şekilde tedarik etmek zorundadır. Mallar yandı deyip sorumluluktan kurtulamaz. Sözleşmelere konulan bazen kurtaran ama bazen tam kurtarmayan kayıtlardan bahsedeceğiz. Biri belli mücbir sebep. Diğer ikisini Türkçe ifadede zorlanacağız. Biri “kendisine teslim kaydı (selbstbelieferungsvorbehalt)” à Yani A C’den teslim alacağı malları B’ye satmayı taahhüt ediyor. Kaydın ana hattı itibariyle A’nın eğer benim tedarikçim bana teslim etmezse ben de sorumlu olmayacağımdır kaydın aslı. Ama teknik olarak inceleyeceğiz.

İlk olarak şunu söyleyelim. Tedarikçi kimdir? à C’dir. C malı teslim edecek ki A’ya o da B’ye teslim etsin. Tedarikçi TBK 116 anlamında ifa yardımcısı sayılabilir mi? à Yani asıl borçlu kendi tedarikçisinin eylemlerinden sorumlu tutulur mu tutulamaz mı? à Genel kabul gören görüş olmadığı yönündedir. Ama bazı yazarlar aksini belirtiyor.

Kendisine Teslim Kaydı à Bu kayıtlar biraz sonra göreceğimiz sınırlar çerçevesinde borçluyu borcundan kurtarmaktadır. Bu kayıtlar ve az önce sözünü ettiğimiz sınırlamalar, milletler arası ticari teamüllerde, tahkim kararlarından, ticari uygulamadan doğmuştur. Oradan oluşmuştur. Öyle bir teamül oluşmuştur ki bu kayıtlar sadece bazı durumlarda borçluyu sorumluluktan kurtaracaktır. Bazı şartlar var ise bu kayıt borçluyu borcundan kurtarmaktadır. Bu şartlara vurgu yapmak gerekiyor.

Bu sorumsuzluk kaydı ile ilgili çok net bir ilişkisi yoktur. Hocam, borçlar kanununa göre borçlu bazı şartlarda koyabiliyorsa burada da koyabilir. O zaman ağır, hafif kusur tartışması gündeme gelebilir o halde. Bu kayıt esas alındığı takdirde tedarikçinin malı hangi sebeple teslim etmediğinin hiçbir önemi yoktur. Az sonra göreceğimiz şartlar varsa ve böyle bir kayıt kararlaştırılmazsa borçlu borcundan kurtulmaktadır. Sana neden teslim edilmediğinin hiçbir nedeni yoktur. İster tedarikçi kasten borcunu ifa etmesin.

Bu şartlar nelerdir? à Kendisine teslim kaydının borçluyu sorumluluktan kurtarması için bazı şartların olması gerekir. En önemli şart, borçlunun uygun bir karşılık sözleşme yapmış olması gerekir. Demek ki kendisine teslim kaydının kurtarması için uygun bir karşılık kontratı olması gerekir. Tedarik edilecek olan mallara ilişkin bir başkası ile (örneğimizde C ile) her şey yolunda olsa idi bu B ile arasındaki kontratı sağlayacak bir karşılık olması gerekir. Ve bunun hangi anda yapılması gerektiği meselesi biraz fulüdür. Birçok kaynakta şu söyleniyor; karşılık kontratın en geç A-B arasındaki sözleşmenin yapıldığı ana kadar olması gerektiği söyleniyor.

Hoca şu aşamada şunu düşünüyor. Acaba sözleşmeyi yaptıktan sonra karşılık kontratı yapsa da sonradan tedarik edilemezse ne olur? Hoca için de bu fulü imiş.

Bu karşılık kontratın, A ile B arasındaki sözleşmenin ifasını mümkün kılan bir sözleşme olması gerekir. Bir uygun karşılık sözleşme olması gerekir. O halde şu durumlarda uygun bir karşılık sözleşme yoktur:

C ile A arasındaki sözleşme Karşılık sözleşmedir. A ile B arasındaki ise “şu sözleşme”dir.

A ile B arasındaki sözleşme talep halinde teslimatı sözleşmesi yapılıyor. Karşılık sözleşmesinde teslimat için vade kararlaştırılmışsa bu biraz önce gördüğümüz manada karşılık sözleşme niteliği taşımaz çünkü karşılık sözleşme vadeli diğeri vadesizdir. Bir hafta sonra B A’ya, bana buğdayı ver deyince daha C ile vademiz gelmedi diyemeyecektir.

Veya şu sözleşmede ağırlık, kalite vb. hususlarda belirlemeler var ama karşılık sözleşmede bir belirleme yok ise bunun bir uygun karşılık sözleşme olmadığı kabul edilmektedir.

Her iki sözleşmenin miktar itibariyle aynı olması elbette aranmayacaktır. Karşılık sözleşme çok daha büyük miktarlı olabilir. Yani her iki sözleşmenin tamamen aynı olmasından bahsetmiyoruz sadece şu sözleşmenin ifasını sağlayacak nitelikte olması gerekiyor.

Sorumluluktan kurtulmak isteyen borçlunun bunu ibraz etmesi gerekmektedir.

Bu şart gerçekleşmiş ise tedarikçinin hangi sebeple karşılık sözleşmesini ifa etmediğinin hiçbir önemi yoktur. Mücbir sebeple veya kusuru olmadan ifa etmemiş olabilir veya tamamen kusurlu olarak gerçekleştirmiş olabilir.

Şu sözleşmede karşılık sözleşmenin nitelikleri olmasına gerek yok ama kaydın olması yani kendisine teslim kaydının olması gerekiyor.

Eğer bu şartları taşıyorsa karşılık sözleşme, borçlunun örneğimizde A’dır, seçimlik hakkı bulunmaktadır. İsterse malı başka yerden tedarik edebilir. à Bu ihtimale ilişkin bir dip not; bunu yapınca büyük ihtimalle karşılık sözleşmeden daha pahalı bir şekilde alacaktır. Fazla ödediği miktarı kendi tedarikçisinden isteyecektir. Kayda rağmen borcunu ifa edebilir, bu takdirde hesaplaşma C ile A arasında gerçekleşir. İkincisi, gerçek anlamda seçimlik imkândan söz edeceksek, ikinci olarak bu kayda dayanarak sorumluluktan ve hatta borcunda kurtulabilir. Fakat burada ilginç bir durum söz konusu: bu kaydın ticari teamüllerden doğan bir kayıt olduğunu belirtmiştir. Yine bu teamüllere göre, bu ikinci imkândan yararlanmak istediğinde borçlu, kendi tedarikçisine karşı sahip olduğu talep haklarını alacaklıya temlik etmekle yükümlü tutulmuştur. Biraz daha canlandıralım; A böyle bir kayıt koydu, benim tedarikçim bana teslim etmezse sorumluluğum yoktur dedi. Sözleşme de uygun bir karşılık sözleşmedir. Sonra mal teslim edilmedi. Bu takdirde borcundan kurtulabilir. Bu durumda A C’ye karşı sahip olduğu talep haklarını B’ye temlik edecektir. Borcun ifa edilmemesi sebebiyle A’nın C’ye karşı sahip olduğu haklarını B’ye devredecektir. Hani ilk seçenekte hesaplaşma A ile C arasında gerçekleşir demiştik ya, bu ihtimalde hesaplaşma B ile C arasında gerçekleşecektir. Burada aynen ifa talebi bakımından enteresan bir durum ortaya çıkar. Biz temerrütte biliyoruz. İster müspet zarar, ister dönme artı menfi zarar, ister aynen ifa ister. Şimdi A talep haklarını B’ye temlik etti. Teknik olarak olmasa da B A’nın yerine geçerek aynen ifa talebinde bulundu. Eğer borçlunun tedarikçiye karşı sahip olduğu hakları devralan alacaklı aynen ifa talebinde bulunursa borçluyu C’ye karşı olan yükümlülüğünden de kurtarması gerekir. [B dedi ki, ben aynen ifayı istiyorum. 10 ton buğday istiyorum dedi. Peki, buğdayın parasını kim ödeyecek? à Sözleşmeye göre A’nın ödemesi gerek. Bu durumda bedel ödeme borcundan da A’yı kurtarması gerekir.]

Biraz önce dedik ki, bu tür kaydı içeren sözleşmeler pek aşina olmadığımız bir sözleşmedir. Burada ilginç bir durum vardır. Bu model olmasaydı aynı hukuki sonuca ulaşabilmek için şu yöntemler devreye girebilirdi: à İlk olarak, A ile C bir sözleşme yapar (satım sözleşmesi), buna göre A’nın sahip olduğu alacak hakkı nedir? à Kendisine mal teslimine ilişkin bir alacak hakkıdır. Kendisi de satış bedelini C’ye ödeyecektir. A, C’ye karşı sahip olduğu alacak hakkını bir ücret karşılığında B’ye temlik edebilirdi. Bu bir hak satımıdır. à Alacağın temlikinde temlik eden kişinin sorumluluğunu hatırlayalım (ücretli bile olsa) sadece alacağın temlik anında mevcut olmasından sorumludur. à İvazlı temliklerde EBK’ya göre devreden devralana karşı sadece alacağın varlığından sorumludur. Ayrıca taahhüt etmedi ise borçlunun ödeme gücüne sahip olmamasından sorumlu değildir. Fakat TBK’da hem alacağın mevcudiyeti hem de borçlunun ödeme gücüne sahip olmamasından dolayı sorumludur. Devredenin sorumluluğu neye ilişkindir? à Borçlunun ödeme gücüne sahip olmamasınadır. Dolayısıyla bu hüküm kapsamına borçlunun keyfi olarak ifa etmemesi girmez. İsterse temlik işlemi geçerli olsun, ödeme gücüne sahip olan borçlunun borcunu ifa etmemesinde eski alacaklı sorumlu değildir. O halde dediğimiz hak satımı modeline gittiğimizde, alacağın temliki ile bu hakkı devrettiğinde, devrettiği kişiye karşı ifa edilmemesinden sorumlu olmayacaktır.

Kaydın olmadığı ikinci model ne olabilir? à A ile C bir satım sözleşmesi yapmıştır. Sonra B ile 2. Sözleşme yapmıştır. Bu 1. Sözleşmenin ifa edilmemesi sebebiyle; A da B’ye ifa edemeyecektir ve B’ye karşı sorumlu olacaktır. Bu mal satımıdır. Hak satımı değildir.

Kendisine teslim kaydı ihtiva eden sözleşme iki model arasında yer içerir. Çünkü satım bir hak satımı değil mal satımıdır. Fakat hak satımlarında olduğu gibi borçlunun borcunu ifa etmemesinden sorumlu olmamaktadır. (Tekrar, hak satımı değil bir mal satımıdır fakat tıpkı hak satımı gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır.)

Burada özellikle seçimlik haklarla ilgili bir müdahalesi olacak hocanın; burada az önce gördüğünüz şartlar var ise borçlunun bir seçimlik hakkı vardır. İster başka yerden tedariki seçer, isterse başka yerden tedarik etmez bu kayda dayanarak sorumluluktan kurtulur. Bu kurtulmanın hukuki niteliği nedir? à Kimi yazarlar bozucu şart dese de daha mantıklı olarak sözleşme ile kararlaştırılan dönme hakkına benzer bir durum vardır. Neden benzer? à Dönme hakkında dönme hakkını kullanan kişinin bir başkasına karşı sahip olduğu alacakları temlik etme yükümlülüğü yoktur da ondan. Oysa burada kendi alacaklısına temlik etmesi gerekmektedir. O yüzden böyle bir durumun varlığından bahsedilmektedir.

Bu kaydın sonuç doğurabilmesi için, borçlunun bu kayda dayanması bunu ileri sürmesi gerekmektedir. Bu kaydın ileri sürülmesi geriye değil ileriye etkili sonuç doğuracağı iddia edilmektedir. Yani 1 Ocak’ta temerrüde düştünüz, sonra 1 Mart’ta ileri sürmüşseniz temerrüdün 1 Martta ortadan kalkacağı ve o ana kadar bu sonuçlardan sorumlu olacağını söylüyoruz. Buna yenilik doğuran bir hak dedik ama tıpkı zamanaşımı gibi def’iye benzediğini söylüyorlar. Bunlar yeni üretilen otomobiller, akıllı telefonlar olarak olabilir bunlar. Eğer siz müşteriye zamanında teslimden sorumlu olmak istemiyorsanız bu şekilde bir şartı sözleşmeye koymanızda fayda olacaktır.

Süreye tabi midir? à Bunu istediği kadar geç ileri sürebilir ki kendi zararına olur geç ileri sürmesi gerekiyor. Yani 5 sene sonra ileri sürerse 5 sene sonra ileri sürmesine teorik olarak kendi katlanır.

Şimdi gelelim mücbir sebebe. Burada da bir sorumluluktan kurtarma söz konusudur. Borçlunun kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle borcu ifa edememe ihtimalini sözleşmeye yazması söz konusudur. Hatta kendisince aşılamayacak sebeplerle ifa edilememesinden sorumlu olmak istemiyorsa bu tür kayıtlar koyması gerekiyor. Bunda iki yöntem benimsenir; birinde genel kayıt yani genel olarak mücbir sebepten sorumlu olunmayacağına ilişkin kayıt konulur. Veya özel olarak bu mücbir sebepler sayılır. Bu daha güvenli gibi düşünülür ama değildir. Klasik mücbir sebepler; savaş, ayaklanma, tabiat olayları gibi durumlar mücbir sebep olayları olarak sayılır. Ama şu olmaz; KİK’çe karar verilecek diğer sebepler olmaz. Yani yazın bulut olursa bu da bir mücbir sebeptir. Yani işin teknik özelliğine uygun bir mücbir sebep olması gerekir.

Aslında bu tür kayıtları (çünkü bütün mücbir sebepleri baştan göremezsiniz) önceden göremezsiniz. Eğer özel saymadan sonra buna benzer sebepler denirse sorun yok. Eğer sayarsanız ve elastiki bir ifade koymazsanız başınız durduk yere ağrır. O yüzden bunun esnek tutulması gerekiyor. Yani torba hüküm diye tabir edilen hüküm konulmalıdır.

Bir soru üzerine? à Hâkim illiyet bağını kesti diye kendisi öne sürebilir mi olmasa bile sözleşmede olabilir mi? à Hayır. Hepsi illiyet bağını kesen şeyler olmak zorunda değildir.

Mücbir sebep kavramı imkânsızlıktan türemiştir ve fakat onu yumuşatmıştır. Özel sayma yoluyla içine eklenebilir. Mesela kötü hava koşulları, imkânsızlık yok ama işi zorlaştıran bir durum vardır. Bu da bir mücbir sebep olarak değerlendirilebilir sözleşmesine göre. Mücbir sebep en eski kayıttır. Birinci dünya savaşından öncesine dayanır. İmkânsızlık kavramından türeyip onu yumuşatmıştır.

Diğer benzer kayıt ise Hardship kayıtlarıdır. O köken olarak, imkânsızlık kavramından değil işlem temelinin çökmesi kavramından türemiştir. Ona dayanmaktadır.

Mücbir sebepte dönme yoluyla sorumluluktan kurtulma söz konusu iken, hardship kayıtlarında ise yeniden müzakere yükümlülüğü getirmektedir. Bu yüzden milletler arası tahkim kayıtlarında komik kayıtlar vardır. Ya zaten anlaşmaya niyeti varsa gelir konuşur. Yani sırf formaliteyi yerine getirmeye çalışıyor. Müzakere yükümlülüğü vardır.

Kavramsal olarak işletme dışı gelen bir sebeptir mücbir sebep, fakat zaman içinde yumuşatılmış bir kayıt türüdür.

Mücbir sebep durumunda ne olur? à İki tür düzenlemeyle karşılaşılır veya 3. Tür olarak iki türün kombinasyonundan oluşmaktadır. Bazı durumlarda mücbir sebep durumunda borçlunun ifa yükümlülüğü askıya alınır (bizim uygulamadaki durumda borçluya süre uzatımı yapılır) bazı kayıtlarda ise mücbir sebep durumunda borçluya sözleşmeden dönme hakkı verilmektedir. Daha sık rastlanan kayıtlar ise birleşiminden oluşur. Önce süre uzatımı (yani mücbir sebep şu kadar ay devam ederse, sözleşmeden dönme veya fesih hakkı verilmektedir) ile dönme hakkı kombine edilmektedir. Mücbir sebeple dönme hakkı verilen kişiye belirli bir süre içinde karşı tarafı bu durumdan haberdar etme yükümlülüğündedir. Etmezse ne olur? à Genel kabul gören anlayış şudur, bu külfeti yerine getirmeyen tarafın sonradan mücbir sebebe dayanamayacağı kabul edilmektedir. Yani bir hak düşümü gerçekleşeceği gibi. Tıpkı ayıba karşı tekeffüldeki muayene ve ihbardaki gibi.

Bazı şeylerde idarenin uygun göreceği şeyler filan yazıyor. O kayıt şu anlama gelmez, savaş oldu ama bence süre uzatım yok burada deme imkânı yoktur. O olsa olsa mücbir sebep şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini denetleme yetkisi verir.

2000’li yılların başında enerji özelleştirmelerinde bir sürü abuk sabuk ifade var. Gerçek zarar, cezalandırıcı tazminat filan deniliyor. Böyle bir ayrım olmadığı için bizde her şey gerçek zarar. En iyi sözleme mümkünse olmayan veya en kısa sözleşmedir.

Bir sözleşme ilişkisini nasıl tasfiye edileceği Borçlar Hukukun en temel sorunudur. Sebepsiz zenginleşme ve zilyetliği iadeye ilişkin hükümler çok iyi bir şekilde karşılamaz. Yani borçlar hukukunda genel bir tasfiye usulü gören hüküm yoktur.

3. kayıt üzerinde kısaca duralım. Fazla konuşmayacağız. Teslim edememe imkânının saklı tutulması. Sözleşme ile bir borçlunun (eğer teslimse) teslim edilememe ihtimalinin saklı tutulduğu kayıtlar. Bu sorumluluktan kurtarır mı? à Önceki kendine teslimden farkı var. Tedarikçi teslim etmezse sorumlu olmuyordu. Ama bu tür kayıtlarda şu ya da bu sebeple borcumu ifa edemediğim takdirde her hangi bir sorumluluğu yoktur. Bu kayıtların borçlunun sorumluluktan kurtaramayacağı ön görülmektedir. Borçlunun genel bir kayda dayanarak sorumluluktan kurtulamayacağı kabul edilmektedir.

BK 16’daki onaylanmış parmak izi çok komikmiş.

23.11.2012 – Kesin vadeli işlemler ve Sürekli borç ilişkilerinde imkânsızlık

İmkânsızlık hikâyesinin son faslına bakacağız.

Kesin vadeli işlemler, sürekli borç ilişkileri ve bunlarda imkânsızlık mı yoksa temerrüt mü ona bakacağız. Ondan sonra gereği gibi ifa etmemeyi işlemek istiyormuş.

İlk olarak kesin vadeli işlemlere bakalım. Yani bunlarda imkânsızlık mı yoksa temerrüt mü söz konusu olur onun üzerinde duracağız. Kesin vadeli işlemlerin türleri ve teknik tanımından önce birkaç örnek verelim.

Kesin vadeli işlemlerde imkânsızlık mı temerrüt mü sorusu neden ortaya çıkar? Çünkü bir görüşe göre kesin vadeli işlemlerde kararlaştırılan ifa tarihinin geçmesi imkânsızlığa yol açar.

Şimdi ilk üç örnek şu şekilde: Bazen bizde de oluyor, güneş tutulması ya da gezegenlerin belli bir sırada olduğu durumlar (tekrarlanmıyor ve bir defaya mahsus) mesela o gezegenler 1 Aralık 2012’de bir araya gelecek ve onun görüntülenmesi ile ilgili bir sözleşme. İkincisi bir spor müsabakası finalini düşünün. Oraya yine aynı şekilde görüntülenmesi ya da o müsabakayı da içine alan seyahat düzenlenmesi yaptıysan 3 Temmuz 2012’de olan finalin görüntülenmesine ilişkin bir seyahat sözleşmesi yapıldığını düşünün. Bu iki örnekte de borçlunun o tarihi kaçırdığını düşünün. Başka bazı örneklere bakalım; sabah 8 İstanbul uçağına yetişmek için mahallenin taksicisi ile anlaştınız, beni sabah 6.30’da al dediniz. Yine aynı taksicinin belirtilen saatte gelmediğini düşünün. Veya 29 Ekim töreni ile ilgili havai fişek gösterisi ile ilgili bir organizasyon firmasıyla anlaşma yapıldığını düşünün. Kararlaştırılan tarihte organizasyon şirketinin organizasyonu yapmadığını düşününce ne olacaktır? Veya önemli bir günde bir konser düzenlenmesi ve kararlaştırılan tarihte yine bu konser verme borcu altına giren kişi ya da şirketin bu borcunu yerine getirmediğini var sayın. Bu durumlarda ne olacaktır? à Alman hukukunda, kesin vadeli işlemlerin iki türünün söz konusu olduğu düşünülüyor. Biri mutlak kesin vadeli işlemler, ikincisi ise nisbî kesin vadeli işlemler. Eğer edimin niteliği gereği, kararlaştırılan tarihin, geçmesinden sonra edim artık yerine getirilemiyorsa mutlak kesin vadeli işlem söz konusudur. Buna karşılık nisbî kesin vadeli işlemlerde, taraf iradelerine göre borç konusu edimin mutlaka belirli bir zaman dilimi içinde veya belirli bir ana kadar yerine getirilmesinin kararlaştırılması söz konusudur.

Şimdi bu iki tanımdan hareketle; taksi örneğinde bunların tarihi geçtikten sonra da yapılma ihtimali var ama taraf iradelerine göre nisbî kesin vadeli işlem olur. Peki, mutlak hangisi? à Güneş tutulması, ya da iki tenisçiye bir daha final yapın ben çekeceğim deme ihtimali var mıdır? Yoktur.

İfanın telafi edilemediği durumlarda imkânsızlık söz konusu olur. Bir edimin ifasına alacaklının artık menfaatinin kalmaması imkânsızlık anlamını taşımaz ve bu sonucu doğurmaz. Bu başka meseledir. Bu kesin vadeli işlemlerin nisbî olması bakımından önem taşır. Bir de borçlu temerrüdünde ihtara gerek kalmayan durum yaratır. Yani temerrüt nedeniyle artık ihtarın gereksiz hale gelmesidir. Alacaklının hiçbir menfaati kalmadı meselesi imkânsızlık oluşturur sonucuna varamayız. İmkânsızlığa ilişkin hükümler imkânsızlık bakımından, temerrüde ilişkin işlemler, imkânsızlığa ilişkin hükümler son derece yetersizdir. Orada sadece tazminat vardır. Oysa temerrütte birden fazla seçeneği vardır. Yani birinin yetersiz olması birinin yeterli olduğu için mümkün mertebe meseleyi temerrüde çekmede alacaklı açısından fayda vardır. Eğer imkânsızlığı kabul ederseniz, kavramsal olarak aynen ifa talebinde bulunulamayacaktır. Birçok durumda bunu seçme hakkını alacaklıya verilmesi daha mantıklı. Çünkü alacaklı aynen ifayı isteyebilecektir. Ama imkânsızlık olunca aynen ifa istese bile sadece tazminat talep 3edebilir.

İki tane alman federal mahkemesi kararına bakalım; birinde seyahat şirketi var. Afrika’da bir yere gidecek. Onun için oraya gidilmesi için aşının yapılması gerekiyor. Çocuklardan teki bronşit olduğu için o seyahat yapılamıyor. Burada federal mahkeme her iki tarafın da kusursuz olduğuna ilişkin imkânsızlık hükümlerini uygulamıştır. Ama bunu eleştiren yazarlar bunun imkânsızlık ile çözülmesinin doğru olmadığını, bunu alacaklıya seçim hakkı tanınması gerektiği söyleniyor.

Diğer bir olayda, bir salon siyasi bir etkinlik için kiralanmış. Kiralayan bir kuşkuya kapılıyor ve o belirtilen saatlerde salonun kullanımını vermemiştir. Burada acaba ne tür bir kesin vadeli işlem var. Federal mahkeme mutlak kesin vadeli işlemi kabul etmiş. Doktrin diyor ki burada nisbî kesin vadeli işlem söz konusudur diyor. Yani o kuruluş daha sonra o işlemi yapmak istiyorsa buna izin verilmelidir. Ama önceden söylediğimizde mutlak kesin vadeli dersek artık aynen ifa olamıyor fakat nisbî dersek oluyor.

Bir başka mesele sürekli borç ilişkilerinde temerrüdün mü yoksa imkânsızlığın mı söz konusu olacağıdır. Kısaca sürekli borç ilişkilerini hatırlayalım. Ani edimliden farklı olarak, borçlunun sürekli ve aralıksız bir davranışını gerektiren bir edim ihtiva eder. Alacaklının beklenen menfaati her an gerçekleşir sözleşme devam ettiği sürece. Yine biliyoruz ki bir borç ilişkisini sürekli borç ilişkisi olması için, sözleşmeye rengini veren edimin sürekli olması yeterlidir. Bir tanesinin sürekli olması yeterli olacaktır yani iki tarafın da sürekli olması gerekmiyor. Yani kira ilişkisi sürekli borç ilişkisi olarak nitelendiriyor. Birinin borcu sürekli olarak kiralanan yeri kullandırma borcudur. Ama diğerinin ki paradır. Aynı şekilde hizmet sözleşmesi de bir sürekli borç ilişkisidir. Buradaki sürekli ve aralıksız davranışa, hiç edimin kesilmeden edimin yerine getirilmesi anlaşılmamalıdır. Mesela hizmet sözleşmesi SBİ’dir ama biz bundan işçinin 24 saat çalışması gerekiyor demiyoruz. Kararlaştırılan süre içinde mesai saati içinde işçinin iş görme borcu kesintisiz ve aralıksız ifa olarak nitelendirebilir. Bizim burada ilgilendiğimiz SBİ’nin nitelikleri ya da özellikleri değildir ama yine de bakıyoruz.

1 Ocak 2011 – 31 Aralık 2012 arasında bir sözleşme düşünelim. Kiraya veren bu borcunu yerine getirmediği takdirde. Yani şubat ayına geldiğimiz takdirde, kiraya veren bu borcunu yerine getirmemiştir. Burada kiraya veren temerrüde mi düşmüştür yoksa onun borcu imkânsızlaşmış mıdır? İmkânsızlık temerrüt ayrımında belirleyici kriter olarak ifanın telafi edilebilirliğini ele alan görüş bakımında buradan zaman açısından bakılınca imkânsızlık vardır. Artık kişinin bu borcu telafi etmesi mümkün değildir. Dolayısıyla sürekli borç ilişkisinde kaçırılan süre bakımından imkânsızlık olacaktır. Geriye kalan süre açısından temerrüt söz konusu olur eğer Şubat’a kadar olacaksa. O halde kiracı Şubat’a kadar bakımından sadece tazminat talep edebilecektir, ama geriye kalan kısım ise 3 seçeneği var ister fesih ister aynen ifa ister tazminat talebi. à Hoca bunun doğru olduğundan emin değilim. Kaçırılan sürenin bir daha telafi edilemeyeceği düşüncesi ani edimli ilişkiler bakımından da söz konusudur. Mutlaka 1 Ocak 2011’e kadar teslim edilecektir orada teslim edilmedi aradan 3 ay geçti. Burada sadece zamana bakılınca tablonun artık 1 Ocak 2011 tarihi ile teslimi mümkün değildir. Burada her ihtimalde imkânsızlık kabul edilebilir mi? Kaçırılan süre öbür tarafa eklenebilir mi? Onun için önemli olan 1 yıl boyunca kullanmaksa sadece, başlama tarihi önemli değilse ne olacaktır. Ama hoca emin olmasa da SBİ’de kaçırılan süre bakımından imkânsızlık geriye kalan ifa edilebilir kısım açısından temerrüt olacaktır.

Daha ilginç olan ise, art arda teslimli sözleşmeler bakımından söz konusudur. Şimdi bu sözleşmeler ara bir kategoridir. Bunlar bazen ani edimli sözleşme özelliği taşır bazen de sürekli edimli sözleşme niteliği taşır. Buradaki temel kriter şudur arkadaşlar, tarafların üstlendiği toplam borç miktarının zaman kriteri yardımıyla belirlenip belirlenmediğidir. Eğer zaman kriteri ile belirleniyorsa ani edimli borç ilişkisi söz konusudur. Örneğin bir toptancıdan 15bin ton demir sipariş ettiniz. Anlaşmaya göre alıcı diyor ki, bunu bana iki kısımda teslim et. Ya da ben sana haber edeceğim sen bana 1-2 ton gönderirsin. Sözleşmenin toplam miktarı belli. 15 ton demiri yılın belli aylarında 3’e bölerek 5’er ton 5’er ton telsim edecek. Böyle bir sözleşmede ilk teslim mart ayında gerçekleşecektir. Bu durum da temerrüt mü yoksa imkânsızlık mı söz konusudur? à Bu sürekli borç ilişkisi olmadığı için (toplam borç miktarı belli olduğu için) temerrüt söz konusudur. İmkânsızlık söz konusu değildir. AATS’in bir başka türü ise tedarik sözleşmeleridir. Bu özellikle elektrik üreten firmalar var. Size 3 yıl boyunca elektrik temin edecek. Ya da fırınınız var size un temin edecek. İki türlü olabilir, ihtiyaç üzerine olacak ya da belli olacak vereceği şey. Burada sürekli borç ilişkisi söz konusudur. Çünkü biz tarafların borç miktarını hesaplayabilmemiz için zaman kriterini işin içine sokacağız. Mesela 5 yıl var. 12 ay var. Dolayısıyla 60’la çarpıp buluruz diyeceğiz. Ama mana kriterini işin içine sokmayınca miktarı bilmek mümkün değildir. Bunların sürekli borç ilişkisi olduğunu düşünün. Diyelim ki her ay un teslim edecek. Ocak ile şubat arasından teslim edilmedi. Biraz önce SBİ ilişkin olarak izah etmeye çalıştığımız mantık burada da devreye sokulmaktadır. Alıcının ocak ayına ilişkin ihtiyacı karşılanmamıştır. Adamın ocak ayındaki ihtiyacını karşılamak mantıken mümkün değildir. Dolayısıyla kararlaştırılan tarihin geçirilmesi durumundaki imkânsızlık olmayacak deniliyor.

İmkânsızlıkla ilgili birkaç mesele daha var. Az önce kesin vadeli işlemleri konuşurken vurgulamıştık, alacaklının aynen ifaya olan menfaatinin ortadan kalkması imkânsızlık sonucunu oluşturmaz. Amacın ulaşılması ya da amacın ortadan kalkması kavramları açısından önemlidir bunlar. İşte amaca ulaşılmış olması ne demektir? à Bir doktorla tedavi sözleşmesi akdettiniz fakat doktora gitmeden hastalığınız düzeldi. Yani amaç kendiliğinden gerçekleşti. Amacın ortadan kalkmasına örnek verelim; eser sözleşmesi yaptınız. Ona göre belli bir bozukluğu olan eşyayı yüklenici tamir edecektir. Fakat tamir konusu eşya yok oldu, artık tamir edilecek eşya yoktur. Bu iki durumda nasıl bir hukuki sonucun ortaya çıkacağı sorunu gündeme gelmektedir. Alman hukukunda her iki durumda da hâkim görüşe göre, objektif imkânsızlık oluşacağını ön görüyor. Fakat İsviçre hukukunda hâkim görüş böyle değildir, deniyor ki, borçlu halen borcunu ifa edebilir. Borçludan kaynaklanan bir sorun değildir bu. Doktor artık tedavi edemeyecek mi, tamir mi edilecek. Borçludan kaynaklanmıyor. Alacaklından kaynaklıdır. Hâl böyle olunca da her iki durumda da alacaklı temerrüdüne hükümleri uygulanır diyorlar. Ama bununla iş bitmiyor. Borçlu borcunu yerine getirmeyecektir. Veya eşya yok olduğu için yüklenici tamir faaliyetinde bulunmayacaktır. Peki, borçlu karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilir mi? à Doktor kendiliğinden iyileşen hastadan tedavi ücreti isteyebilir mi? à burada kanun boşluğu kabul edilmekte ve şu şekilde doldurulması gerekiyor deniliyor; borçlu karşı taraftan edimi talep edebilir, fakat bundan yerine getirmediği kendi ediminin değerinin düşürülmesi gerekmektedir.

Bir diğer durum yapmama borçlarında durum ne olacaktır? à Yapmama borçlarının ihlal edilmesi imkânsızlık oluşturur mu? à İsviçre hukukunda imkânsızlıktan bağımsız olarak tartışılır. Şu ayrım yapılır: ihlalden sonra ifanın mümkün olup olunmadığına bakılmak gerekiyor. Bazı durumlarda yapmama borcunun ihlalinden sonra ifa mümkün değildir. Sır saklama borcunun ihlali. Bu ihlalden sonra borcun aynen ifası istenebilir mi? Hayır. Bu tür durumlarda BK 97’de tazminat talep edilebileceği ön görülüyor. Deniyor ki mesele 97’ye göre çözülmelidir. TBK ise madde 113tür.

Fakat bazı durumlarda ihlale rağmen ifa mümkün olabilir. Örneğin rekabet yasağı borcu. İhlal etti, yani rekabet ediyor sözleşmeye aykırı olarak, yani alacaklı borcun bir anlamda aynen ifasını yani ihlalin ortadan kaldırılması gerekebilir. Burada yine BK 97’ye gidilmesi gerektiği söyleniyor.

Bir diğer mesele borçlunun imkânsızlıkta bildirim yükümlülüğüdür. İmkânsızlık durumunda borçlunun bu durumda alacaklıya bildiriminin zorunlu olduğu aksi halde tazminle olduğu söylenmiştir. Bir başka mesele, alacaklının yol açtığı durum söz konusu olunca ne olacaktır? à Burada eğer sözleşme konusu edim borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu edim alacaklıdan kaynaklanan sebeplerle imkânsız hale gelirse borçlunun karşı edim talep edebileceği ama imkânsızlık sebebi ile borçlunun tasarruf ettiği harcamaların bundan mahsup edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Yani borç imkânsızlaştığı için masrafları yapma külfetinden kurtulmuşsa o tasarruf ettiği harcamaların mahsubu gerekir.

Her iki tarafın kusurlu oluğu imkânsızlık durumunda ne olacaktır? à Burada da, BK 96 ve 44’Ün birlikte uygulanacağı kabul edilmektedir. Bu ne demektir? à 96 kusurlu imkânsızlığa ilişkin hükümdür, 44 ise ortak kusura ilişkin hükümdür. Deniyor ki, evet imkânsızlık sebebiyle borçlu borcundan kurtulur ve karşı edimi talep etme hakkına sahip olur. Ama borçlu da kusurlu olduğundan alacaklıdan alacağı tazminat hakkı kusur oranında mahsup edilecektir.

Kaim değere ilişkin imkânsızlığa ilişkin düzenleme yoktur. Alman hukukunda kabul edilen esasların kabul edildiğini görüyoruz. Eğer imkânsızlaşan edimin yerine başka bir değer geçmişse, alacaklının bunu talep edebileceği kabul edilir. Şimdi söyleyeceğimiz cümle sebepsiz zenginleşmede geçerli olmayacaktır. Deniyor ki; (hâkim görüş o yöndedir) kaim değerin borçlunun ediminin değerinden daha yüksek olması durumunda bile alacaklı bunu talep edebilmektedir. Bu esas sebepsiz zenginleşme kavramında bu esas geçerli değildir çünkü sebepsiz zenginleşmede objektif ve sübjektif zenginleşme vardır ve objektif zenginleşme istenebilir sadece.

Temelindeki mantık şudur; sözleşmenin kurulması ile birlikte borç henüz ifa edilmemiş olsa bile iktisadi açıdan borç konusu edimin alacaklının mal varlığından değerlendirmemiz lazımdır. Ama bu hukuki değildir.

Sözleşmenin müsbet ihlali, borcun gereği gibi ihlal edilmemesi. à Girişte de bahsetmiştik, bizim BK 3lü bir ayrımı esas almıştır. İmkânsızlık kusurlu imkânsızlık ve temerrüt. Esin kaynağının da alman hukuku olduğunu söylemiştik. Ama alman hukukunda AH’ya özgü bir tartışma çıkmıştır. Bu tartışma İsviçre ve Türk hukukunu etkilemiştir. 1920 yılında STAUB bir üçüncü kategorinin daha söz konusu olacağını ifade etmiştir ki o da akdin müsbet ihlalidir. İsim şuradan geliyor, temerrüt ve imkânsızlık durumunda borçlunun ifası pasiftir. Ama 3. Kategoride borçlu borcunu ifa etmekte ama kötü ifa etmektedir. O yüzden müsbet lafı kullanmaktadır. Yani elma teslim eder ama bozuk elma teslim eder. Dolaysıyla borcun akdin müsbet ihlali kavramını ortaya atmıştır. Bu Alman hukukunda taraftar da bulmuştur. Fakat Türk-İsviçre hukukunda da bir miktar tartışılmıştır. Ama bu kavrama ihtiyaç duyulmadığı görüş hâkimdir. Çünkü 96 (TBK 116) ikili ayrıma değil 3lü ayrıma dayanır. Yani gereği gibi ifa etmemeye ilişkin teori yaratmaya gerek yoktur çünkü bunun kanunda temeli vardır. O halde borcun gereği gibi ifa edilmemesi nedir? à Çok basit bir formül kullanılabilir. İmkânsızlık ve temerrüt teşkil etmeyen her durum, borcun gereği gibi ifa edilmemesi teşkil eder. Aslında borcun gereği gibi ifa edilmemesi dendiğinde iki ana kategori altında incelenir. Fakat biraz daha derin bakılınca, üçüncü kategori çıktığı görülüyor. Ama bizi ikisine bakacağız. Biri kötü ifadır, diğer yan yükümlülüklerin ihlalidir. Bunlara başka bazı kategoriler daha ilave edilir. Bir görüşe göre yapmama borçlarının ihlali de aslında borcun gereği gibi ifa edilmemesidir. Bir dördüncü kategori ise muacceliyetten önce borçlunun borcunu ifa etmeyeceğini bildirmesi. Bizde genel hükümlerde yok düzenleme (Viyana sözleşmesi 72. Madde vardır.) veya özel hükümlerde madde 382’Yi herkes biliyordur. Ya kasıtlı ya ihmali bir şekilde borcun kararlaştırılan tarihte ifa edilmeyeceği söylenmektedir. Son kategori ise art arda teslimli sözleşmelerde, diyelim ki ilk ay teslimatta bulunmadı satıcı. Tazminatı ancak o aya ilişkin kullanabilirsiniz. Burada şu sorun ortaya çıkıyor. Peki, burada alacaklı her ay bekleyecek ondan sonra mı haklarını kullanacaktır. Eğer bazı teslimlerin gerçekleşmemesi ilerideki teslimlerin gerçekleşmeyeceği konusunda haklı şüphe oluşturuyorsa alacaklı henüz vadesi gelmemiş kısım bakımından da sözleşmeyi sona erdirebilir mi? à Aslında meşhur bir tartışmadır. Ve sorunun cevabı evettir. Eğer haklı bir şüphe yaratıyorsa sona erdirme hakkının sadece ifa edilmeyen teslimler bakımından değil henüz muaccel olmamış kısımlar bakımından yapılabilmektedir. Mesela adam iflas etmiş, artık papatya falına gerek var mı? Yani dur bakalım demeye gerek var mıdır? à Burada ilk belirttiğim ilk iki kategori uygulanır. Biz önümüzdeki derste bunlara kısaca baktıktan sonra borçlu temerrüdünü inceleyeceğiz.

30 Kasım 2012 – Gereği Gibi İfa Etmeme

Gereği gibi ifa etmeme üzerinde duralım. Aslında üzerinde kısa durmamızın sebebi konunun önemsiz olmasından değildir. Gereği gibi ifa etmeme genel hükümlerde vardır. Ama özel hükümlerde de düzenlenmiş. Satım akdinde ayıba karşı tekeffül olsa ya da eser sözleşmesinde olsa olurda ama buradaki açıklamalar genel hususlarla sınırlı kalacaktır.

Bunun birden fazla türü var ama biz kötü ifa ile yan yükümlülüklerin ihlaline bakacağız. Kötü ifa durumunda borçlunun sözleşmede ya da kanunda ön görülen nitelikleri taşımayan bir edimde bulunması söz konusudur. Borçlu borcunu ifa etmektedir fakat kötü ifa etmektedir. İsim de zaten oradan gelmektedir. Vurgulanması gereken tek nokta şudur: Aliud ifa ile farkıdır. Mesela televizyon yerine buzdolabı vermişsiniz. Burada kötü ifa yok, tamamen farklı bir edimin ifası söz konusudur. Bu tartışma su açıdan önemlidir. Acaba hangi hükümler uygulanacaktır. Kötü ifada gereği gibi ifa edilmeme söz konusu iken, Aliud ifada hiç ifa etmediği pozisyondadır dolayısıyla temerrüt hükümleri uygulanacaktır. Fakat bu ayrımın karşılaştırmalı hukukta terkedildiğini görüyoruz. Özellikle BGB’deki yeni değişikliklerde kötü ifa ve Aliud tamamen aynı hukuki sonuçlara tabi tutulmuştur. Dolayısıyla ayrım artık pratik değerini veya önemini yitirmiştir. Aynı zamanda viyana satım sözleşmesinde kötü ifa ve Aliud sözleşmenin ihlalinin üst kavramı kapsamında değerlendirilmektedir. Dolaysıyla bu iki hukuki çevresi bakımından bir önemi yoktur bu ayrımın.

İkinci temel kategori ise, yan yükümlülüklerin ihlalini içerir. Burada borçlu aslında kararlaştırılan edimi ifa etmiştir. Fakat bir borç ilişkisinde her zaman sadece asli edim yükümü yoktur, yan yükümlülükleri ve koruma yükümlülüklerini de ihtiva eder. Dolayısıyla asli edimi ifa edip diğerlerini ifa etmezse yine gereği gibi ifa olmayacaktır. Bunlar bilgi verme ve aydınlatma yükümlülüğü, iş birliği yükümlülüğü, koruma ve sağlama yükümlülüğü, sağlama yükümlülüğü. Bunlar yan yükümlülüklerdir: Örneğin, sözleşme konusu komplike makine teslim edildi ama satıcı alıcıyı bunun tehlikesi konusunda aydınlatmadı. Bundan dolayı bir zarar oluşursa gereği gibi ifa edilmemesi vardır. Esasen bu yükümlülüklerin temel özelliği, aynen ifa dava edilemez. Sadece tazminat talep edilebilir. Yani eğer yan yükümlülüklerde sıkıntı varsa sadece zararın tazmini söz konusu olacaktır. Yani mahkemeye gidip şunun kulağını çek de bana bilgi versin diyemezsiniz, sadece zararın tazminini istersiniz.

Hocam aynen ifanın olmadığını nereden çıkarıyoruz? à Aynen ifanın olmadığını yan yükümlülüklerin niteliğinden çıkarılıyor. Ama kavramsal olarak yan yükümlülükleri temel yükümlülükten ayıran asıl özelliği aynen ifa edilememesidir. Bunu pozitif bir temele dayandıramayız. Kaldı ki koruma yükümlülüklerini hiçbir yere dayandıramazsınız. Dayandırılamadığı için, Culpa in Contrendo gibi şeyler çıkmıştır ortaya. [mesela yenilik doğuran haklar bakımından bir kanun hükmüne dayandıramazsınız.]

Biz dönme hakkı yok ama burada dönme hakkı vardır diyen İsviçreli yazarlar var. Veya 96 sadece tazminat diyor ama burada ayıbın giderilmesi de dâhildir diye yazarlar mutlaka vardır. Yani 100 yıl önce çıkmış hükümlere her şeyi dayandıramayız zaten.

96 sadece yan yükümlülüğü ihlal değil, kötü ifayı da içeriyor. Kötü ifa asli edime ilişkin olduğu için, asli edimde de mi aynen ifa talebi olmayacak denileceği için 96’ya dayandırılamaz deniyor.

Şimdi asli edim ve yan edimden bahsettik. Bunlar hiç ifa edilmemiş veya ifa edilip de kötü ifa edilmemiş olabilir. Bunlar hiç ifa edilmemişse aynen ifa talep edilebilir. Teslim ettim ama ambalajı yırtıksa bu defa tazminat talep edebilirsiniz. Ama bunu yan yükümlülüklere aktaramıyoruz. Ben size bilgi vereceğim dedim ama vermedim. Orada bilgi versin diye talep olmaz mahkemeye sadece zarar oluşmuşsa zararın tazminini istiyoruz.

Borçlu Temerrüdü

Tanımı şöyledir; ifası mümkün (muaccel) bir borcun, borçlu tarafından zamanında ifa edilmemesidir. Bu tanım yanında özelikle İsviçre ders kitaplarında bir unsura vurgu için başka bir tanım var; yükümlülüğün ifasındaki objektif gelişme deniyor. Burada Türk İsviçre hukukunda borçlunun temerrüde düşmesi için kusurlu olması şart değildir. Kusurun bazı sonuçları açısından önemlidir. Bu Türk hukukunda böyledir. Alman hukukunda ise kusuru olmayan borçlunun sorumluluğunda yoktur. İsviçre Borçlar Kanunu, bu esası kabul etmemiştir. Temerrüdün şartlarına geçmeden önce genel birkaç açıklama, uygulama alanı (BK 101 TBK 117 vd hükümleri) kaynağı ne olursa olsun her türlü zamanında ifa edilmemesinde uygulanır. Aslında bu her borca uygulanır.

Bu hükümler emredici nitelik taşımaz. Faize ilişkin tartışmaları bir tarafa bırakacak olursak (ki şu an itibariyle faiz açısından da bakılınca) emredici değildir kurallar. Yani kanunun çizdiği çerçevede kalmak şartıyla tespit edebilirler. TBK’dan daha farklı sonuçlar öngörebilirler.

Alacaklı temerrüdü ile Borçlu temerrüdü arasındaki ilişkiye dikkat edelim. B’nin A’ya bir teslim edeceğini düşünün.

Alman hukukunda her ikisi de olacağı söylenir. Alman hukukunda kabul bir anlamda yükümlülüktür de. İsviçre hukukunda ise alacaklı temerrüdü bir külfetin ihlali durumunda ortaya çıkar, borçlu temerrüdü ise bir yükümlülüğün ihlali durumunda ortaya çıkar. Dolayısıyla verilen örnekte borçlu temerrüdü yoktur alacaklı temerrüdü vardır. Malı kabul etmek bir yükümlülük değil külfettir. Ama bu şunu ortadan kaldırmaz, taraflar teknik anlamda bu külfeti yükümlülük yapabilir.

Borçlu açısından alacaklının yeni malları almasının bir önemi vardır. Çünkü alacaklı alacak ki yeni malları istif edebilsin borçlu. İşte böyle bir durumda alacaklının malı teslim alması yükümlülük olarak kararlaştırılabilir. Bu yapılmışsa alacaklının malı teslim almaması aynı zamanda borçlu temerrüdü de doğurur, bunun dışında alacaklının ifayı kabulden kaçınması alacaklı temerrüdü oluşturur.

Şimdi temerrüdün şartlarına geçelim. Aslında tanımda vardır.

Ara not: Borçlunun hangi durumlarda sözleşmeye aykırı davranışında kusuru olmadığı için sorumlu tutulmamaktadır? Buna ilişkin doğru dürüst bir şekilde Yargıtay kararı taraması yapan arkadaşlara bonus getirecektir.

İmkânsızlık temerrüdü dışlar, temerrütten bahsedebilmek için imkân olması gerekir. İfa mümkün değilse temerrüt olmayacaktır. Bazen temerrüt varken imkânsızlık olursa, o ana kadar temerrüt sonra imkânsızlık uygulanacaktır. Ama bizde de kanun temerrütte bulunduğu esnada kaza olursa borçlunun bununla sorumlu olduğuna dair düzenleme var. 102, TBK 118. Madde.

Muaccel olması gerekir. İfanın talep ve dava edilebileceği an muacceliyet anıdır. Bu kavram ifa edilebilirlik kavramından farklıdır.

Fakat bazı durumlarda muacceliyet şartı bile aranmaz. Hangi durumdur bu? à Borçlunun borcunu muacceliyet tarihinden önce açıkça borcunu ifa etmeyeceğini söylemesi halinde muacceliyet şartı aranmaz. Aksi halde aranır. Buna ilişkin özel düzenleme olan EBK 358’de vardır.

Bu başlık altında durmak istediğimiz asıl noktaya geliyoruz temerrüdün şartlarından; borcun muaccel olması şarttır ama alacaklının dava edilebilir bir alacağa sahip olması şart mıdır? à İki ihtimal var. Birincisi eksik borçlarda temerrüt söz konusu olur mu?  İki bir def’iye muhatap alacaklar bakımından temerrüt söz konusu olur mu? à Yani borçlu borcunu ifa etmemiş ama def’i ileri sürme hakkı varsa temerrüde düşmüş müdür? à İlk sorunun cevabı basittir. Dava edilemeyen borçlarda (kumar ve bahis borcu gibi) borçlunun temerrüde düşmesi söz konusu olmayacaktır. Eksik borçlar sadece kumar ve bahis borçlarını değil (davanın hiç açılamayacağı halleri değil) dava açılıp def’i ile savuşturulacak borçları da dâhil ediyoruz lisansta. Ama burada bir ayrım yapılması gerekiyor. Çünkü burada zamanaşımına uğramış bir borç dava edilemez bir borç değildir. Dava edilir ama def’i ile savuşturulabilir. Burada ayrım önemlidir.

Şimdi bir def’iye muhatap alacaklar bakımından acaba borçlu temerrüdü söz konusu olabilir mi? à Def’i kavramsal olarak bir savunma vasıtasıdır. Yani borçlu sahip olduğu bir yetkiye dayanarak bazı hususları ileri sürerek ifadan kaçınmaktadır. Ödemezlik, zamanaşımı gibi savunma imkânı tanınmıştır. Bizim üzerinde duracağımız nokta, borçlunun bir def’i hakkına sahip olması durumunda temerrüde engel teşkil eder mi? yoksa bunun ileri mi sürülmesi gerekir? İleri sürülürse etkisi olur mu olmaz mı? à  Burada def’inin temerrüde engel olup olamayacağı bakımından 4 ihtimal akla gelir. 1. İhtimalde def’i hakkının mevcudiyeti tek başında temerrüde engel teşkil edecektir. Bunu borçlunun ileri sürmesine bile gerek yoktur. 2.si; def’i hakkının varlığı, temerrüt durumuna engel teşkil etmez fakat borçlu def’i hakkını ileri sürerek temerrüt durumunu geçmişe etkili olarak ortadan kaldırabilir. 3. Olarak; def’i hakkının kullanılması, temerrüdü sadece ileri etkili olarak ortadan kaldırır. Burada ikinciden farklı olarak geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmamakta. Ve nihayet 4. İhtimal, def’i hiçbir şekilde temerrüdün gerçekleşmesine engel olmaz denilebilir.

Türk-İsviçre hukukuna bakınca meselenin ikinci ihtimal çerçevesinde değerlendirildiğini görüyoruz. Buna göre tek başına def’i hakkının varlığı temerrüde engel teşkil etmez ama borçlu def’iyi ileri sürerek temerrüdün etkisini geçmişe etkili olarak ortadan kaldırır. Alman hukukunda ise her def’i için meselenin ayrı ayrı incelendiğini görüyoruz. Ödemezlik def’indeki duruma bakmak gerekiyor ilk olarak; AH’daki hâkim görüşe göre Ödemezlik def’ini ileri sürme imkânının mevcudiyeti temerrüdü engeller. Eğer borçlunun Ödemezlik def’i ileri sürme hakkı varsa onun temerrüde düşmesi söz konusu olamaz. Borçlunun bu def’iyi kullanma zorunluluğu yoktur. Yani gecikmeksizin ileri sürme şartı aranmamaktadır. Bu temerrüdü engelleyecektir. Gerekçeye bakınca aslında yanı kapıya çıkan değişik gerekçeler kullanıldığını görüyoruz. CANARİS’e göre Ödemezlik def’inin mevcudiyetinin temerrüde engel olması kondisyonel sinallagmanın bir sonucudur. Ayni edim ile karşı edim arasındaki bağımlılık ilişkisinin bir sonucudur. Dolayısıyla iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, ya doğum ile ilgili bir bağımlılık söz konusudur.. Bu ilişki ifa ve ifa edilmeme aşamasında da kendini gösterir. Dolayısıyla bir borç ifa edilmezse diğeri de ifa edilmeyecektir. Dolayısı ile ifa edilmemesi bir hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir. HUBER’e bakılırsa; Ödemezlik def’isi hangi durumlarda söz konusu olur? à Taraflardan biri vadeden istifade etmiyorsa olur. Buna rağmen karşılıklı ve aynen ifanın gerektiği sözleşmelerde alacaklının kendi edimini yerine getirmeden karşı taraftan ifayı talep etmesine ve onu temerrüde düşürmeye izin verilmemelidir. Değişik bir ifade ile zaten kendisi sözleşmeye aykırı davranıyor, karşı tarafın sözleşmeye aykırılığına dayanamamalıdır. Burada öyle bir durum var değil mi? à Her iki taraf da sözleşmeye aykırı davranıyordur. BU görüşe göre ödemezlik def’inin temerrüde tek başına engel olduğunu görüyoruz. Buna göre, borçlunun sahip olduğu def’i hakkını gecikmeksizin ileri sürerek, temerrüt durumunu ortadan kaldırabileceği gerekçesi ikna edici değildir. Ki bu diğer ihtimallerden bahsediyoruz (2 ya da 3. İhtimaller için) borçlu ileri sürmemişse temerrüde imkân tanıyalım, yoksa tanımayalım. Olayların büyük çoğunluğuna bakıldığında borçlunun sahip olduğu ödemezlik def’ini ihmal ettiği (unutabilir, bilgi sahibi olmayabilir.) gerçektir. İkincisi alacaklı neden borçlunun engel olabileceği bir yola başvurarak hukuki yarar elde edebilsin? Üçüncü olarak borçlunun sahip olduğu def’i hakkını kullanmaması alacaklının sözleşmeye aykırı davranmasını haklı göstermez. Niye alacaklı sözleşmeye aykırı davranıyor çünkü karşılıklı ve aynı anda ifa söz konusu olduğu durumlarda kendi edimini ifa etmeden karşı taraftan ifayı istemesidir. Ve nihayet dördüncüsü, eğer ödemezlik def’i ileri sürülmediği takdirde borçlunun temerrüde düşeceği kabul edilecek olursa, def’inin ileri sürüldüğü ana kadar alacaklının yaptığı işlemler geçerli olacaktır. Alacaklının ihtarı, ek süre vermesi ve hatta sözleşmeden dönmesi gibi işlemler geçerli olacaktır. Neden çünkü def’inin ileri sürülmesi gerekir. Sürülmezse engel olmayacaktır. Bu haklar geçerli bir şekilde kullanılışmış haklardır. Sonradan ileri sürülecek bir def’inin geçerli olarak kullanılan bu hakları geçmişe dönük olarak ortadan kaldırması hukuken ve mantıken kabul edilemez. O zaman bu def’iler anlamında defi olmayacaktır. Canaris burada, ödemezlik def’inin teknik anlamda defi olmadığını kondisyonel sinallagma ilişkisine dayandığını söylüyor. HUBER’e göre ödemezlik def’i sadece aynen ifanın talep edilmesi durumunda kullanılmak üzere öngörülen bir defidir. Bu defi sadece alacaklı aynen ifayı talep etmişse ileri sürülebilir. Ama aynen ifa bakımındaki temerrüt sonuçları bakımından bu tespit geçerli değildir.

Burada şöyle olursa iş daha da karışıyor: Peki ama aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı istemişse alacaklı ne olacaktır? à Öyle ya bu görüş kabul edilirse, aynen ifa talebi bakımından borçlunun ödemezlik def’ini ileri sürmesi gerekecek. Borçlu bunu yapmazsa hâkim aynen ifaya mahkûm edecek. Fakat gecikme tazminatını ödemezlik defi ileri sürülmese bile hâkim reddedecektir. Bu nasıl bir çelişkidir: [Tekrar; nereden başladık bu noktaya, bu anlayışa göre def’inin mevcudiyeti tek başına temerrüde engel teşkil eder. Peki, bu nasıl defi? à İleri sürülmesi gerekiyor. Tek başına varlığı hüküm ve sonuç doğuruyorsa def’inden nasıl söz edilir. Deniyor ki, hak sahibi tarafından ileri sürülmesi, sürülmediği bakımından hâkim bunu göz önünde tutamayacaktır ve aynen ifaya hükmedecektir ki bu sadece aynen ifa bakımından geçerlidir. Bu diğer şeyler için geçerli değildir. Fakat aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı istenmişse ne olacaktır? Bunun sonucu ne olacaktır? -_> Aynen ifa talebine eğer borçlu ileri sürememişse hâkim hükmedecektir, fakat ileri sürmüşse aynen ifa talebini kabul edip gecikme tazminatı talebini reddedecektir. Bu mantıksız olmaz mı? à Hukuki estetik duygularını zedeleyebilir ama mantıksız değildir çünkü ana talebin kabul edilip yan taleplerin reddedildiği durum sadece bu duruma özgü değildir.]

Bunun bir istisnası kabul edilir, o da şudur. Eğer alacaklı borçlunun edimini aşikâr bir biçimde acil olarak ihtiyaç duyuyor ve alacaklının kendisi ifa etmediği için borçlunun ifa etmediğini bilseydi kendi edimini hemen yerine getireceği durumlarda borçluya arkadaşlar şu yükümlülük yüklenmektedir. Borçluya alacaklıya bildirme yükümlülüğü yüklenmektedir. Borçlunun ifadan kaçınmasının sebebinin bu odluğunu bilseydi, o a hemen kendi borcunu yerine getirecektiyse bunu borçlunun alacaklıya bildirme yükümlülüğünün mümkün olduğu söylenmektedir. Borçlunun ödemezlik def’ini ileri sürmesi gerekecektir.

Haksız fiil def’i ve sebepsiz zenginleşme def’i diye devam edeceğiz.

07.12.2012 – Temerrüt Durumunda Def’iler

Def’i meselesini konuşuyorduk. Ödemezlik def’i ile ilgili olarak, def’i hakkı mevcudiyetinin temerrüde engel olup olmadığını konuşuyorduk.

Aynı mesele biraz kavranması güç olan haksız fiil def’i ve sebepsiz zenginleşme def’i bakımından da ortaya çıkmaktadır. O hüküm genellikle es geçilir. BK 60 ve 66/2; TBK 72 ve 82’de var. Hükümleri bir kez okuyalım.

Haksız fiillerde haksız fiil talebini tazminat oluşur. Sebepsiz zenginleşmede eski kanuna göre 1–10 yeni kanuna göre 2–10 yıl içinde isteyebilecektir. İkisinde de hem tazminat da hem zenginleşmede değim yerindeyse mağdur açısından (kaçırdım)

Örnek verelim, A hile veya tehdit yoluyla B’den bir alacak hakkı iktisap etti. Hile ve tehdit bir haksız fiil olduğu için; normal şartlarda tazminat talep edilebilir geçersiz sayılabilir. Ama diyor ki bir alacak hakkı meydana gelmişse; B sürekli olarak bu borcu ifadan kaçınabilir. Aynı şey sebepsiz zenginleşme bakımından da söz konusudur. Diyelim ki, bir borç ikrarında bulundu. Soyut borç tanıması yaptı yani 1000000lira borçluyum dedi. Her borcun bir sebebi vardır. Ama burada bu sebepten bahsedilmiyor. Tartışmaları var. Bunun sebebi yok. Süresi kaçsa bile ifadan kaçınabilir.

Borçlunun böyle bir def’isinin bulunması temerrüde engel teşkil eder mi? Bu soru önemli. Burada da tıpkı ödemezlik def’inde olduğu gibi, gerek haksız fiil gerek sebepsiz zenginleşme def’inin mevcudiyeti ileri sürülmese bile temerrüde engel olacağı kabul edilmektedir. Ödemezlik def’inde kabul edilen esaslar kabul edilmektedir. Mantık yine aşağı yukarı aynıdır. Haksız fiil def’ini düşünün. A hile veya Tehditle B’den alacak hakkı iktisap etmiştir. BU şekilde hileli davranan kişi sırf B bu def’iyi ileri sürmedi diye niye temerrüde düşürsün ki? Bu def’inin bulunması yeterli engel teşkil etmesi için.

Bu bağlamda birçok def’inin özel olarak incelenir. Geçen hafta da böyle olduğunu söylemiştik.

Başka def’i türleri de var. Acizlik def’i. EBK 82. Bunlara bakmayacağız ama sadece zamanaşımı def’i özel bir yer teşkil ettiği için ona bakacağız.

Zaman aşımı def’i Türk İsviçre hukukunda genel olarak kabul edilen anlayışın alman hukukunda da kabul edildiğini kabul ediliyor. Tİ hukukunda def’i hakkının tek başına varlığı temerrüde engel teşkil etmez diyordu. Alman hukukunda bu kabul edilmemektedir. Zamanaşımı def’inde alman hukukunda da kabul ediliyor. Yani zamanaşımı def’i tek başına temerrüde engel teşkil etmeyecektir. Borçlu eğer ileri sürmemişse temerrüde düşecektir. Ama sonradan bu def’iye dayanırsa temerrüt sonuçları geçmişe etkili olarak ortadan kalkacaktır. Bunun temelinde yatan düşünce nedir? à Niye ödemezlik def’inde başka bir çözüm var zamanaşımında başka bir çözüm var. Gerekçede çok hukuki değil. Zamanaşımına uğramış olsa bile, özellikle miktar belli vs. bu tür durumlarda temerrüde engel getirilmemeli sadece borçlu istiyorsa bu def’iyi ileri sürsün. İleri sürmezse bir etkisi olmasın deniyor. Bu konu çok uzatılabilir.

Not: Takas def’i değildir. Belki usul hukuku anlamında itiraz def’iyi kapsar anlamında kullanılıyor.  O anlamda doğru olabilir. Ama takas def’i değil bir yenilik doğuran haktır.

İhtar şartı üzerinde duracağız. Bizim BK’mız açısından borçlunun temerrüde düşmüş sayılması için borcun mümkün olması ve muaccel olması yetmez aynı zamanda alacaklının borçluya bir ihtarda bulunması gerekir. İhtar üzerine ancak kural olarak temerrüt söz konusu olur.

Şu tespite katılır mısınız bilmem ama paylaşmak isterim à Kural ihtarla temerrüt, istisna ihtara gerekli olmayan haller. Bunun en önemli örneği belirli vade kararlaştırılması. Şimdi günlük hayata bakınca sanki kural ile istisna yer değiştirmiş gibi. Genellikle bir vaade kararlaştırılır. Şöyle bir sözleşme mi çoktur: Alacaklı borcunu ödemeyecektir diye mi yoksa Alacaklı 15 Aralık 2015’e kadar ödeyecekti diye bir sözleşmeye mi karşılaşıyorsunuz. Sanki ihtara gerek olmayan haller ihtara gerek olan hallerden daha fazla olduğu gibiymiş hocaya göre.

Burada neden bir ihtar yükümlülüğü ön görülmüştür? à Borçlu borcunu ifa etmemektedir temerrütte. Değişik bir ifadeyle hareketsiz kalmaktadır. Yani aslında ifa etmesi gerekmektedir ama ifaya yönelik hareketi yoktur. Borçlunun hareketi karşısında alacaklının da hareketsiz kalmaması gerekmektedir. Karşı taraftan borçlunun uğradığı zararları isteyebilmesi için hareket etmesi gerekmektedir. Alacaklı hareketsiz kalarak borçludan zararını tazmin edememesi gerekmektedir. O yüzden ihtar şartı aranmıştır. Hukuki olmayan şekilde alacaklını borçluya yaptığı bir ikazdır ihtar. Yani aslında borçluya onun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarına katlanacağını söylemektedir. İhtarın anlamı budur. Yoksa bu şekilde bir ifadede bulunmayacaktır. Ama ihtarın anlamı fonksiyonu budur. Daha doğrusu ihtara yüklenen anlam budur. Çünkü şu tespiti yapmamıza imkân verecektir. İhtar bir hukuki işlem değil hukuki işlem benzeri irade açıklamasıdır. Bu açıklamada bulunan kişi aklında bu sonuçları geçirmese bile kanunun ön gördüğü sonuçların gerçekleşmesinden dolayı. Yani ihtarda bulunsa ama aslında onu temerrüde düşürme fikri hiç olmasa dahi borçlu temerrüde düşmüş 0olacaktır. Ancak şunu gözden kaçırmayalım. İhtarın amacı borçluya ifa hazırlıklarına başlamak için yeni bir fırsat vermek değildir. Çünkü borç zaten muaccel olmuştur ve borçlu borcunu ifa etmemiştir. Yeniden sıfırdan bir şans tanıma amacını taşımaz. Bu noktada şu soru ortaya çıkmaktadır. İhtar üzerine borçlu ne zaman temerrüde düşecektir? àKimi yazarlara göre konu tartışmalı, kimi yazarlara göre ihtarın karşı tarafa ulaşması ile birlikte temerrüde düşecektir. Dikkat ederseniz hemen temerrüde düşmesi ihtarı şekli bir formalite haline getirmektedir. O yüzden diğer bazı yazarlar ihtar üzerine borçlunun hemen temerrüde düşmeyeceği borçluya uygun bir reaksiyon zamanı tanınması gerekmektedir deniyor. Aksi halde ihtar sadece şekli bir formalite olur deniyor. Borçluya ifade bulunup bulunmama konusunda, kısa sürede olsa hazırlık yapma imkânı verir. O yüzden uygun bir tepki zamanı tanınması gerekir. Ancak o uygun zamanın dolmasından sonra borçlu temerrüde düşecektir bu görüşe göre. Ama uygun bir tepki zamanı tanınmış olsa bile bu süre uzun bir süre değildir. Borçluya sıfırdan başlayarak verilen bir süre değildir. Bu her zaman kısa bir süre olacaktır.

İhtar aslında son yıllarda çıkan yayınlarda fazla tartışılır hale geldir. İhtar üzerine temerrüt bütün dünyada kabul edilir bir esas değildir. Bazı metinlerde muacceliyet temerrüt için yeterli sayılmaktadır. Viyana satım sözleşmesi i78. Maddede böyledir. Eğer muacceliyetten ödemediyse faiz öder diyor. Kimi yazarlar zararı azaltma yükümlülüğü kapsamında açıkça aranmamış olsa bile ihtarda bulunulması gerektiğini ifade ederler. Ama 78. Maddede faiz talebinde bulunulması için ihtara gerek bulunmamaktadır. O yüzden kimi yazarlar ihtar olmadan temerrüt, tacir olmayan kişiler bakımından ağır bir sonuçtur. O yüzden ihtar olmadan temerrüt ticari nitelik taşıyan işle bakımından gerekli olmasa dahi ticari nitelik taşımıyorsa ihtar şartına gerek duyulacaktır.

İhtar için biraz önce de3dik ki hukuki işlem benzeri irade açıklamasıdır. Bunların arasındaki fark sadece teorik bir farktır. Çünkü hukuki işleme uygulanacak irade açıklamalarına ilişkin esasların hukuki işlem benzerine de uygulanacağı söylenmektedir. Acaba borçlu ihtarda bulunduktan sonra ihtarı geri alabilir mi? à İhtar faiz ödeme yükümlülüğü başlatacağı için tek yanlı geri alınması mümkün değildir. Bunun için ibra sözleşmesi yapılması gerekir. O yüzden ihtar bakımından da aynı mantık geçerlidir. İhtar temerrüt sonucu bazı sonuçlar meydana getirdiği için bunun sonuçlarının ancak yapılacak bir ibra sözleşmesi ile ortadan kaldırılabileceği söylenmektedir.

İhtar bir açıdan bakınca aslında bir ifa çağrısıdır. İhtarın bir defa geçerli olması için ihtarın sonuçlarından bahsedilmesine gerek yoktur. Tek başına borçluya borcunu ifa etmediğinin bildirilmesi yeterli olacaktır. Yoksa senden faizde isteyeceğim, gecikme tazminatı da isteyeceğim diye bir bildirimde bulunmasına gerek yoktur. Ama ihtarın bazı özelliklere sahip olması gerekir. Bunlardan biri ihtarın içeriğinin belirli olması gerekir. Alacaklının neyi talep ettiğinin açıkça anlaşılıyor olması gerekir. Bu bağlamda miktarın kendiliğinden anlaşılmadığı durumlarda alacaklı miktarının da belirtilmesi gerekir. Bu ne demek? à Diyelim bir arkadaşla aramızda yaptığımız bir sözleşme var. 30 bin lira. Bu somut örnekte ihtarda miktar yoksa anlaşılabilir. Ama böyle olmayan durumlarda alacak miktarının da belirli olması gerekir.

Belirlilik ilkesinin istisnası dürüstlük kuralından hareketle çıkabilmektedir. Nedir bu? à Alacaklı gerçek alacak miktarının belirlenmesine ilişkin verilere sahip değil, borçlu bu verilere sahip ve alacaklının bu verileri talep etmesine rağmen borçlu bunları vermemiş ise; ihtarın belirli olması şartından vazgeçilebilir. (Hiçbir şey bulamazsak dürüstlük kuralına dayandırabiliriz.) Burada nafaka alacaklarını düşünün. Bunun için maddi durumunun şunun bunun belli olması gerekir. Burada borçlu bunları vermekten kaçınırsa, nafaka alacağı bakımından karşı tarafı temerrüde düşürmek söz konusu olabilir. Sen bana ihtarda bulundun ama ne kadarlık miktar için ihtarda bulunduğun anlaşılmıyor. Çünkü bunun belirlilik ilkesi gereği belli olması gerekiyor.

Birincisi gerçek alacak miktarından daha düşük miktar için ihtarda bulunulması. İkincisi ise bunun tam tersidir. Alacaklının gerçek alacak miktarından daha fazla bir rakam için ihtarda bulunması durumunda ne olacaktır. İlk sorunun cevabı kolaydır. İkincisi biraz karışıktır. Alacaklı niye daha düşük miktar için rakam için ihtarda bulunur? à Gerçekte sahip olduğu alacaktan daha az miktar için ihtarda bulunmuş olabilir. Veya uygulamada harç fazla ödememek için (fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak düşük miktarla ihtarda bulunuyorlar.)Sonuç hangi kısım bakımından temerrüt gerçekleşir? à Sadece ihtarda bulunulan kısım bakımından temerrüde düşer.

Not: Şimdi A’nın B’ye 100, B’nin A’ya 80 lira borcu var ikisi de temerrüde düştü. Bu durumda A sadece 20 liralık kısım için mi faiz isteyecektir. Hayır, takas olmadan öyle bir şey olmaz.

Plus petitio yani gerçek alacak miktarından daha fazla bir miktar için ihtarda bulunulması. Örneğin abartılı tazminat talebi. Örneğin 100 lira zararı var. Ama 10000 istiyor. Veya satım sözleşmesinde satıcı satım bedelini istiyor ama alıcının bedel indirim hakkını kullanmış. Gerçek satım bedeli 40 iken 100 lira istiyor. Niye böyle bir şey yapılsın ki diye söylüyorum. Böyle bir ihtar geçerli olacak mıdır olmayacak mıdır? à İhtarın geçersiz olmadığı fakat gerçek alacak miktarı üzerinden hüküm ifade edeceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla esas bu olduğu için borçlu kural olarak borçlu sen fazla istedin ben temerrüde düşmedim diyemeyecektir. Alacaklı fazla bir miktar için ihtarda bulunmuş olsa bile sonradan bu ihtara dayanabilir. Fakat alacaklının sonradan böyle bir ihtara dayanmasının bazı durumlarda dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacağı kabul edilebilir. Yani bu durumlarda ihtar hiç hüküm ifade etmeyecektir. Nedir bunlar? à İlk durum, ihtarın gerçek alacak miktarı üzerinden yapılmış olması durumunda, borçlunun ifada bulunacağı sonucuna varılacağı durumlarda. Diyelim ki gerçek miktarı 10 lira alacaklı 100 lira için ihtarda bulundu. O da gerçek miktarın fakrında değil ben 100 lirayı nerden bulayım diyor. Eğer onu ifa edeceği kanaatine varıyorsak bu durumda borçluyu gerçek alacak miktarı bakımından da temerrüde düşürmeyecektir. İkincisi fazla miktar için ihtarda bulunan alacaklının gerçek borç miktarının borçlu tarafından ifa edilmesi durumunda, bunu kabul etmeyeceğinin anlaşılacağı durumlar. Örneğin, gerçek alacak miktarı 10 lira, ama 100 lira istedi. Borçlu 10 lira ödeseydi, alacaklı zaten kabule etmeyecektir sonucuna varıyorsak burada da ihtar tamamen geçersiz olacaktır. Bir üçüncü durum anormal bir biçimde gerçek alacak miktarını aşan bir miktar için ihtarda bulunulması. 10 liralık bir gerçek borç var. Ama 1000 liralık bir ihtarda bulundun. Anormal bir fark var. Borçludan bu tür bir ihtarı ciddiye alması ve ona uygun olarak hareket etmesi beklenemez. İhtar bu yönde olunca ciddiye alması beklenemez. 1000 neyse 10’a da razıyım demesi dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacaktır. Bir dördüncü durum ise biraz önce konuştuğumuz belirlilik ilkesinden bahsederken konuştuğumuz durumun tam tersi, borçlunun gerçek borç miktarının tespitine yarayan bilgilere sahip olmaması ve ihtarın bu konuda herhangi bir bilgi içermemesi durumunda da plus petitio olacaktır. Gerçek alacak miktarı için bile hüküm ifade etmeyecektir.

Bir başka mesele doğru olmayan ihtar. Borç konusundan başka bir edime ilişkin ihtar. Doğru olmayan ihtarla kastedilen şey odur. Borç konusundan başka bir edime ilişkin ihtar geçersizdir. Nedir bu? à Bir iki örnek verelim. Alacaklının henüz temerrüde düşmemişse borçludan aynen ifayı değil de müspet zararı istemesi. Veya sebepsiz zenginleşmede genellikle aynen iade şeklinde gerçekleştir bu mümkün değilse bedeli talep edilebilir. . Bir olay düşünün aynen iade mümkün olmasına rağmen bedel üzerinden iade talep ediyor alacaklı. Konusu ne bir saat. Ama talep edilen şey onun bedeli. Böyle bir ihtarın geçersiz olacağı kabul edilir. Bazen gerçek borcun konusu ile ihtarın konusu, nitelik veya tarz olarak farklı bir talep için ihtarda bulunulmuş olabilir. Örneğin; alacaklı şu kadar miktarı ikametgâhımda ifa et dedi. Aslında onun girmesi gerekirken borç aranılacak bir borç iken sanki götürülecek bir borçmuş gibi ihtarda bulundu. Böyle bir ihtarın sadece alacaklının gerçekte borçlanılan şekli ile borçlunun borcunu ifa etmiş olması durumunda, bunu kabul etmeyeceğinin anlaşıldığı durumlarda geçersiz olduğu kabul edilmektedir. Bu esasa az önceki örneği aktaralım. Borç aranılacak bir borç Borçlunun ikametgâhında ifa edilecek bir borç Ama alacaklı gel öde dedi. Bu ihtar ancak şu şekilde geçersiz olur. Borçlu gel al dediğine hayır buraya getireceksin diyecek idiyse geçersiz olacaktır. Aksi takdirde değişik bir tarz için yapılan ihtar da geçerli olacaktır. Aynı şey farklı bir para birimi için yapılan ihtar bakımından da geçerlidir. Yani 100.000 lira alacağım var ama 64.000 dolar istiyor. Burada bu ihtarın geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu ihtar genellikle geçerli olmaktadır. Önemli olan alacaklı için paranın birimi değil kendisidir Dolayısıyla alacaklının gerçekte borçlanılan birim üzerinde yapılan ödemeyi kabul etmeyeceği kolay kolay olmayacaktır. Ama bu sonuca ulaşılabiliyorsa olabilir. Anlaşılabiliyorsa o başka. Benim sana 100.000 lira borcum var buyur al dedi. Hayır, bana dolar vereceksin demesi sık rastlanan bir durum değildir ama bu sebeple alacaklıya gerçek para biriminin kabule etmeyeceği şeklinde bir izafe edilemez. O yüzden bu şey de geçerli sayılacaktır.

Şimdi kısaca ihtara gerek olmayan hallere bakacağız ve belirli vade kavramı üzerinde duracağız. İhtara gerek olmayan durumlar EBK’ya göre 2 tane yenisine göre 4 tanedir. EBK bakımından belirli vade varsa ihtara gerek yoktur. İkincisi ifa gününü belirleme yetkisi taraflardan birine tanınmış ve bu taraf usulüne uygun bir beyanla ifa gününü tespit etmesi durumu vardır. Orada komik bir ifade var YBK 117’de. Haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmede de ihtara gerek yoktur deniyor YBK’da, de karşı taraf kötü niyetli ise ihtara gerek vardır deniyor sebepsiz zenginleşmede. O yüzden alacaklı nereden bilecek? O yüzden işi şansa bırakmamak için hep ihtarda bulunacak. Aslında haksız fiilde haksız fiil faizi ve sebepsiz zenginleşmede de zenginleşme faizi vardır, o yüzden ihtara gerek olmaması hükmüne gerek yoktur. Oranlar da aşağı yukarı aynıdır. Dolayısıyla adamı temerrüde düşürememiş olsak bile başka bir ad altında talep edilebilecektir.

Belirli vadeye dönelim: Doktrinde çok tartışmalıdır. Acaba vadenin kanun tarafından belirlendiği durumlarda ihtara gerek var mıdır? à Bu son derece tartışmalıdır. Yani sözleşmede belirlenince ihtara gerek yok deniyor. Ama burada ağırlıklı olan görüşü; vade gününün kanun tarafından belirlenmesinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini ifade ediyor. Kanun bir tarih belirlenmiş olsa bile o vade tarihi değil muacceliyet tarihidir denmektedir, gerekçe olarak.

Belirli vade ne zaman söz konusudur? à Biz kesin vadeli işlemler hakkın konuştuktan sonra, belirli vade ile kesin vade birbirinden farklıdır demek hakaret olur.

Belirli bir vadenin söz konusu olması için açık ve belirli olması gerekir. Yani ifanın belirli bir anda ya da belirli bir tarihe kadar gerçekleşmesi gerektiğinin kararlaştırılmış olduğu aranır. Takvimle belirlemede bu şart gerçekleşmiştir. 12 Ocak 2013. Ya da Ocak 2013 içinde ifa gerçekleşecektir. Bu durumda ocak ayının sonuna kadar ifa gerçekleşecektir. Demek ki vadenin belirlenebilir şekilde olacağına kuşku yoktur. Ama bu şekilde değil de herkesçe bilinen bir tarih esas alınarak da belirlenmiş olabilir. Mesela sözleşmenin kurulmasından sonra 15 gün içinde diyor. Veya cumhuriyet bayramından 15 gün sonra. Burada da vadenin belirli olduğu açıktır anlaşılır. Ya da bugünden itibaren 9 gün içinde.

Fakat şu hallerde belirli vade yoktur. Mümkün olduğunca çabuk ifa edecektir diye bir hüküm varsa bu belirli bir vade değildir. Orada şu hesabı yapamayacaktır.

Mesela şöyle bir durumda; gemi varır varmaz 14 gün içinde. Geminin ne zaman varılacağı belli, mallar teslim edilince 2 hafta sonra deyince; yine belirli vade olmadığı söylenmektedir. Ruhsat alınmadan itibaren 1 hafta sonra denilince yine belirli bir vade yoktur.

Bir de fatura hikâyesi var. Çiğdem belki 1530’u özetleyecekmiş. Yeni 1530 hakkında bize kısa bir bilgi ver.

Sözleşmeye aykırılık halinde borçlunun kusurlu olmaması sebebiyle sorumlu tutulmayacağına ilişkin Yargıtay kararına bakarsanız yine bonuslar gani gani ona göre.

14 Aralık 2012 – Fark Teorisi

Fazla yapılan ödemelerin iadesi ile ilgili bir HGK kararı varmış.

Bugün temerrütle ilgili meselelere biraz daha yakından bakacağım. Çiğdem arkadaşımız 1510’u anlatacak.

Temerrütle ilgili geçtiğimiz hafta ihtarla ilgili meseleleri konuşmuştuk. Bugün aslında paylaşılacak konu; lisans düzeyindeki bilgileri hatırladıktan sonra fark teorisi üzerinde durmak istiyorum. Aynen ifadan vaz geçip müspet zararın tazmini üzerinde durmak istiyorum.

İhtar ve temerrüdün özellikle def’i ile ilgili şartlarına bakmıştık. Temerrüdün genel olarak sonuçlarına bakalım. Genel sonuç denilince iki tane var. İkincisi kazadan sorumluluk. Birincisi gecikme tazminatıdır.

Temerrüde düşen borçlu aynen ifa borcundan kurtulmaz. Bu durumda alacaklı hem aynen ifayı hem de gecikme tazminatı isteyebilecektir. Gecikme tazminatı niteliği itibariyle bir tür müspet zarardır. Bir tür dememizin sebebi şudur: tam gerçek manasıyla müspet zararlarda ifa edilmeyen edimin değerini de kapsar. Yani müspet zarar borcun hiç ifa edilmemesi sebebiyle uğranılan zarardır. Oysa gecikme tazminatında alacaklının zamanında ifaya olan tazminini konu alır. Bu temerrüdün kusura bağlı sonuçlarından biridir. Borçlu temerrüde kusuru ile düşmediğini ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir.

Diğeri kazadan sorumluluk. Borçlu temerrüt esnasında sözleşme konusu edimin bir kaza sonucu yok olmasından ya da kötüleşmesinden de sorumludur. Bu sorumlulukta bir tür kurtuluş kanıtı vardır. Borçlu temerrüde kusuru ile düşmediğini ispat ederse kurtulabilir. İkinci kurtuluş kanıtı ise borçlu borcunu zamanında ifa etmiş olsa bile kazanının yine alacaklı aleyhine gerçekleşeceğini ispat ederse kurtulabilir.

Burada iki nokta önemlidir. Bu dedik ki bir manada temerrüdün kusura bağlı sonucu dedik. Şu soru gelebilir? à Kaza oluyor diyoruz sonra kusur diyoruz. Kaza evet kavramsal olarak kusur dışı olan bir şeydir tarafların kusuru varsa kazadan bahsedemeyiz. Teknik manasıyla kaza tarafların sorumlu olmadığı bir sebeple olumsuz sonucun meydana gelmesidir. Öbür taraftan da dedik ki temerrüt kusura bağlı olması gerekiyor. Şimdi borçlunun temerrüdünde kusuru farklıdır, gerçekleşen olaydaki kusur farklıdır. Yani bir doğa olayı olursa örneğin kusuru olmadığını ispat ederse kurtulabilir.

İkinci mesele ise şudur. Borçlu borcunu ifa etmiş olsa bile söz konusu kazanın alacaklı aleyhine gerçekleşeceğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur. Acaba fiilen gerçekleşen kaza ile borçlu borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı gerçekleşeceği iddia edilen kazanın aynı şart olması gerekir mi gerekmez mi? à Örnek verelim. Ben bir elektronik eşya satıcıyım. Televizyon vereceğim teslim etmedim. Temerrüde düştüm. Paketlediğim televizyon yıldırım sonucu tahrip oldu. Şunu dersem sorun çıkmaz à Ben teslim etmedim doğru ama bu alıcı üst katta oturuyor, yıldırım binaya düştü dolayısıyla onun evinde de olacaktı. Bu durumda aynı kazadır. Peki, şöyle olsaydı; yıldırım düştü fakat ben teslim etseydim bu Yalova’daki yazlığına götürecekti, orada da su baskını oldu ve yazlıklar kullanılamaz hale geldi. Burada kazalar aynı kaza değil. Sadece bu tartışmaya dikkat çekmek isterim. Her iki görüşü savunan yazarlar vardır. Bu şartın aranmaması daha mantıklı geliyormuş hocaya. Kazanın aynı kaza olması şart değildir.

Temerrüdün para borçlarına ilişkin sonuçları üzerinde durmayacağım. Çiğdem bilgi verecek. Biz zaten biliyoruz. Para borçlarında temerrüt faizi ödenecektir. Ticari işlerde avans faizi olduğunu biliyoruz. Biri sabit öbürü esnektir. Faiz oranı değişebilir. Ticari işlerde faiz oranı 16,50 imiş.

Biz iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde temerrüdün sonuçlarına bakalım. Yine borçlar genel ikide aşina odluğumuz tartışmaları burada da atlayacağız. Alacaklının üç hakkı vardır. Bunu bilmeyen yoktur. Bunları sayamayanı siyasaldaki öğrencileri bile geçirmiyorduk. Bunların kullanılmasını da bilmek gerekiyor. Orada sadece şu tartışmayı hatırlatayım: aynen ifadan vaz geçtiğini bildirmesi gerekir ama hangi hakkı kullanacağını bildirmesi gerekir mi? Yani müspet zararı mı yoksa dönme artı menfi zararı mı talep edeceğini bildirmesi gerekir? à Bu aslıdan alacaklının borçlu sırtından spekülasyon yapmasına engel olması içindir. Düşünce böyle olduğu için sadece aynen ifadan vazgeçtiğini değil aynı zamanda hangi hakkı kullandığını da bildirmesi gerekmektedir. Bu yüzen bu görüşü savunanların gerekçesi haklı gibi geliyor bana da.

Şimdi gelelim haklara: Bizim çok doğal karşıladığımız aynen ifa meselesi, bütün hukuk sistemlerinde kabul edilen bir çare değildir. Alacaklının aynen ifa talebine sahip olması sadece bizim mensubu olduğumuz hukuk ailesinde kabul edilmiştir. Birçok hukuk sisteminde temerrüt halinde kural olarak alacaklı aynen ifayı talep edemeyecektir. Zararı isteyebilir. Roma hukukundan beri böyle bu. Aynen ifanın istenmesinde özellikle sanat eserleri gibi sadece maddi değil manevi çıkarların da olduğu durumlarda izin verilmektedir. Bu tür istisnai durumlarda izin verilir. Bunun dışında özellikle Anglo sakson hukukunda onun yerine sadece tazminat istersiniz. Viyana satım sözleşmesi 28. Madde de tam orta noktayı buldu. İki sistem var yani anlayacağınız. İsviçre’de aynen ifa talebi bağımsız kurum ama Anglo saksonlarda yoktur. İki ayrı uç var. Viyana satım sözleşmesinde, aynen ifa talebi, bu talebin icraya konulacağı ülke hukukunda kabul ediliyor olması gerekiyor. Yani siz usul hukukuna ilişkin değerlendirilmeler sonucu İngiltere’de icraya koyacaksanız aynen ifada talebinde bulunamayacaksınız. Ama Almanya’da koyabilirsiniz.

Bizim hukukumuzda aynen ifanın önceliği talebinden bahsedilir: Biraz düşününce bu ifadenin kendisi de sorumludur. Doğrusu biri öncelikli ise diğerinin ikinci planda gelmesi gerekir. Oysa bizde hepsi eşit şekilde tanınmıştır. Ama kastedilen bu anlamda bir eşitsizlik değil temel yaptırımın aynen ifa olmasıdır.

İkinci hak üzerinde durmak istiyor hoca. Aynen ifadan vazgeçip müspet zararın tazmininin talep edilmesi hakkı. Müspet zarar alacaklının sözleşme ifa edilmemesi sebebiyle uğradığı zararlardır. Bu zarar müspet zarar diyoruz. Bu müspet zararın talep edilmesinin alacaklının edim yükümüne etkisidir. Tamam, alacaklı müspet zararı tazmin isteyecektir. Kendi edim yükümlülüğünü yerine getirmekle yükümlü müdür değil midir? à Bu tartışmaya ilişkin olarak mübadele teorisi ve fark teorileri mevcuttur. Mübadele teorisi; hatırlarsanız; alacaklı borçludan müspet zararını talep ederken kendi edimini yerine getirmekle yükümlü olmaktadır. Oysa fark teorisinde, müspet zararın tazminini talep eden alacaklının kendi edimini yerine getirme yükümlülüğü yoktur. Alacaklı müspet zararı ile yerine getirmek yükümlülüğünden kurtulduğu kendi ediminin değerinin arasındaki farkı isteyebilecektir. Yani kendi edimi ile karşı taraftan talep ettiği farkı isteyecektir. Bu manada daha yakında inceleyeceğiz. Bir farkın söz konusu olması için alacaklının müspet zararının kendi ediminden fazla olması gerekiyor. Eskiden bir tartışma vardı: BK sadece belirli vadeli ticari satışlarda ön görmüştür, genel hükümde yoktur. Dolayısıyla böyle bir tartışma vardı. Ama çoktan geçti bu tartışmalar. Fark teorisinin sadece ticari satımlarda değil her türlü sözleşme bakımından uygulanabileceği söylenmektedir. Fakat şu imkân sunulur alacaklıya; denir ki; tamam her sözleşmede uygulanabilir, alacaklı ister mübadele talebine göre ister fark teorisine göre istesin deniyor. Yani seçim yetkisi alacaklıda olsun diyoruz. Şimdi meseleye yakından bakmayan hâkim görüşün son vardığı nokta budur. Fakat hocanın geçen yıldan beri aktarmaya çalıştığı husus şudur. Meseleyi ciddi biçimde ele alan kişiler fark teorisinin kural olması gerektiğini ileri sürer. Yani bu seçim hakkının trampa ve benzeri sözleşmeler dışında pratik bir anlamı yoktur. Alacaklının fark teorisine mi yoksa mübadele teorisine göre mi isteyeceğinin trampa vb. dışına bir anlamı yoktur. Taraflardan birinin ediminin para olması durumunda mübadele teorisinin uygulanması anlamsızdır: Neden? àİki ihtimal olabilir; alacaklı var ve Borçlu var. B borçlu. Taraflardan birinin ediminin para olduğu durumlarda mübadele teorisi anlamsızdır. Ya alacaklının edimi paradır. Ya borçlunun yerine getirmediği edim paradır. İlk olarak ifa edilmeyen edimin para olduğunu düşünelim. A formaliteleri yerine getirerek kendine tanınan aynen ifa istemiyorum mübadele teorisine göre müspet zararı istiyorum dedi. Mübadele teorisi neydi? à Mübadele teorisine göre alacaklı ne isteyecekti. Ben alacaklı olarak kendi edimimi yerine getirmiyorum. Yani malı teslim edecek malı. Senin bana vermekle yükümlü olduğun edimi istemiyorum benim müspet zararımı tazmin et deniyor. Bu da kural olarak ifa edilmeyen ediminin değeridir. A diyor ki ben malımı teslim ediyorum senin edimini istemiyorum. B’nin edimi para edimiydi. Ben senin bana vereceğin parayı istemiyorum, paranın değerini istiyorum. O değer nedir? à Para artı gecikme faizi. Peki, şu cümleyi bu şartlarda kurabilir miyiz? à Alacaklının aynen ifadan vazgeçtiği edim ile alacaklının talep ettiği alacak aynı şeydir diyebilir miyiz? Yani vazgeçtiği şey ile talep ettiği şey aynı şeydir. Bu ihtimalde borçlunun ediminin bir para edimi olması durumunda mübadele teori böyle bir saçma duruma götürdüğünü buluyoruz. Bunun argümanları şekli gerekçeler kullanırız. Geldiğimiz nokta mübadele teorisine göre istemesi aynen ifa artı gecikme tazminatı gerekmektir. Oysa eski 106’da sizin aynen ifadan vaz geçmeniz gerekir ki müspet zararı isteyebilirsiniz. Alacaklı bir yandan o ek süre tayin ederek, aynen ifa talebinden vaz geçtikten sonra müspet tazminat adı altında aynı noktaya geri dönmektedir. Çünkü alacaklı ben müspet zararımı istiyorum deyince ben aslında para artı gecikme tazminatı istemiyorum dedi. Peki, ama mübadele teorisi olunca vaz geçtiği noktaya geri dönüyor. Bu şekli bir gerekçedir. Yani var olan haktır.

Katı fark teorisi ve nisbî park teorisi diye şeyler var.

Yani anlattığımız şey mübadele teorisi ile aynen ifa artı gecikme tazminatı eşittir müspet zarardır. Fakat fark teorinde bir anlam ifade eder o da kendi edimini ifa etmeyecektir.

İkinci ihtimale gelelim. Borçlunun edimi maddi bir edim alacaklının edimi para. Mübadele teorisinin anlamı nedir? à Alacaklı parayı ödeyecek, karşı tarafın ifa etmesi gereken bir teslim borcuydu, artık onu istemiyorum müspet zararımın tazminini istiyorum diyecektir. Karşı tarafa para ödeyip para talep edecektir. Daha da somutlaştıralım. A B’den 30.000 liraya otomobil aldı. Zamanında telsim etmedi B. Bu durumda senin otomobilini istemiyorum diyor.

Şuraya dikkate edelim. Bir görüşe göre edimlerin taksitle ifa edildiği durumlarda fark teorisi ile mübadele teorisi arasında seçim yapma imkânı bir anlam ifade edebilir bu görüşe göre. Örneğimizi düşünün. 30 bin lira idi. A 5 taksitle ödeyecek. Mübadele teorisinde deniyor ki, taksite bağlanmışsa, mübadele teorisine göre bir anlam ifade edebilir. Çünkü o 1 Ocak 2013 itibariyle 35 binin hepsini isteyip kendi borcunu 6 6 6 öder. Dolayısıyla bu örnekte mübadele teorisi ile fark teorisi arasında fark vardır deniyor. Yani alacaklının taksitle ödediği durumlarda anlam ifade eder. Fakat buna haklı olarak şu gerekçe ile karşı çıkılır. Böyle bir durumda alacaklının mübadele teorisine göre müspet zararını isteyebilmesi, satım sözleşmesini ödünç sözleşmesine dönüştürür. Yani karşı taraftan 35 bini bir çırpıda alacak, 30 bini taksit taksit ödeyecek. Oysa bunların yaptığı bir ödünç sözleşmesi değildir. Böyle bir durumda bu sözleşmenin bir anlamda niteliğinin değiştirir. Üstelik böyle bir durumda şu da ileri sürülemez; taksitle satım yapıldıysa bir tür kredi tahsis edilmiştir. Bir tür kredi sağlanmıştır da denemez, çünkü alacaklı aynen ifadan vazgeçmek suretiyle borçlunun açtığı bu krediyi bir anlamda reddetmiştir zaten. O yüzden bu tür durumlarda çare şudur; burada taksitle ödeme kararlaştırılmış olsa bile peşin bedelin yani 30 bin değil 28 binmiş, peşin bedeli müspet zarardan düşülerek aradaki farkın istenmesi gerektiği söylenir Aksi takdirde mübadele teorinse göre ödünç sözleşmesine dönüştürür. Burada yapılması gereken peşin değerinin bulunması ve müspet zararı bulup ikisi arasındaki farkın tazmininin talep edilmesi gerekir.

Önümüzdeki hafta müspet zararın fark teorisine göre hesaplanmasına ilişkin bir şeyleri izleyeceğiz.

18 Ocak saat 17.00’de sınav olacak herhalde.

21.12.2012 – Fark Teorisinde Hesaplanma

Bugün sadece fark teorisine göre bir hesap yönteminden bahsedeceğiz. Ondan sonra dönmeden bahsedeceğiz.

Fark teorisine göre zararın hesaplanması: Mübadele ve fark teorilerini görmüştük ve taraflardan birinin para edimi olması durumunda ne olur konuşmuştuk. Yani aslında seçme hakkı var ama para edimi olunca alacaklıya çok da bir anlam ifade etmediğini anlatmıştık.

Fark teorisine göre müspet zarar nasıl hesaplanacaktır. Fark teorisinin esasını maddi edim değerinin para olarak hesaplanması oluşturur. Genellikle taraflardan birinin edimini para diğerin edimini mal olmaktadır. Farkı bulmak için o malın maddi değerinin hesaplanması gerekir. Şimdi satım konusunu inceleyelim. à Şimdi satıcı fark teorisine göre müspet zararın tazminini istiyorsa olan şey nedir? à Alıcı satış bedelini ödememiştir temerrüde düşmüştür, satıcı da aynen ifaden vaz geçip müspet zararını fark teorisine göre isteyecek. Bunun anlamı için şu söylenebilir mi? à Satıcı açısından satım bedeli kendisi için malın değerinden daha değerlidir. Yani aslında olan şey şudur: satıcı bu malı daha yüksek bir bedelle başkasına satma imkânına sahip değildir daha düşük bir miktara satabilecektir. O yüzden arada fark bulunması durumunda satıcının bir faydası olmaktadır. Yani daha düşük bir fiyata satabilmesidir.

Tam tersi ihtimalde, alıcı fark teorisine göre müspet zararının tazminini istiyorsa, bu kez tam tersini söyleyeceğiz. Alıcı açısından malın değeri kararlaştırılan satım değerinden daha yüksektir ancak o zaman kendi lehine bir fark doğacaktır.

Fark teorisinin hareket noktası maddi edimin değerinin tespit edilmesi oluşturmaktadır. Aradaki farka bakacağız. Ona geçmeden önce şunun altını çizelim: müspet zarar elbette bu ikisi arasındaki farktan ibaret değildir. Alıcının uğradığı başkaca zararlar varsa söz konusu farka ilave edilecektir ve alıcının toplam müspet zararın miktarı bulunacaktır.

Biz sadece farkın nasıl hesaplanacağına bakalım. Biz sadece satım sözleşmesinde satıcının fark teorisine müspet zararının tazminini istemesini inceleyeceğiz. BK’nın teslim için muayyen satımlarda iki tane yöntemi belirlediğini düzenlediğini biliyoruz. Somut ve soyut yöntem. Şimdi bu bilinenlerin yanında, bizde fazla bilinmeyen hatta hiç bilinmeyen iki ayrı yöntemden daha söz edeceğiz. Yani toplam 4 metottan söz edeceğiz.

Birincisi, BK’dan bildiğimiz somut yöntemidir. Bu nedir? à Yapılan ikame satımındaki bedel ile ifa edilmeyen sözleşmedeki bedel arasındaki farkın tespit edilmesidir. Yani satıcı söz konusu elindeki malı, iyi niyetle, başkasına sattığı takdirde (ikame satım) onda kararlaştıran bedel ile sözleşmede kararlaştırılan bedel arasındaki fark bu manada müspet zararı oluşturacaktır.

İkinci yöntem yine somut metot başlığı altında incelenen ikinci yöntem; fiilen ikame satımı yapılmadan sözleşmede kararlaştırılan bed3el ile malın tahmini satış bedeli arasındaki farkın esas alınmasıdır. Buna alman hukukunda rastlıyoruz. Özellikle taşınmaz satımlarında kullanılan bir yöntemdir. Bu durumda tahmini bedel ile kararlaştırılan bedel arasındaki fark müspet zararı verecektir.

Satıcının ikame satımı yapma gibi bir yükümlülüğü yoktur. Bazen, şu sorun üzerinde durmak için söylüyoruz; ikame satımında kararlaştırılan bedel, sözleşmede kararlaştırılan bedelden daha fazla olabilir. Fazlaysa genellikle bu yola gitmez. Ama siz başta ön göremeyebilirsiniz. Yani en fazla 80’e çıkar dediniz ama malı tuttunuz 130’a sattınız. Burada teknik anlamda bir fark ve zarar yoktur. Genellikle kabul edilen görüşe göre böyle bir durumda yani daha fazla ise ikame satımdaki bedel, satıcının bu kısmı muhafaza edeceği yönündedir. Yani arada fark var sen onu karşı tarafa ver diyemeyeceğiz. Ama bu farkı muhafaza eder ama müspet zarar sadece aradaki farktan ibaret değildir, başkaca zararları olabilir dedik ya. Ama bu başkaca zararlardan bu fazlalığı (teknik anlamda olmayan farkı) mahsup etmesi gerekmektedir. Yani 30 liralık başkaca zararı var. Bu durumda mahsup edilirse tazminat sıfır olacaktır.

Alman federal mahkemesine göre, böyle bir mahsup işlemi, ikame satımında kararlaştırılan yüksek bedeli, aynı zamanda malın piyasa değeri olması durumunda söz konusu olur. Yani örnekte kararlaştırılan para 100 gitti 130’a sattı. 130 da aslında malın piyasa değeridir. Yani fazla fark, piyasa bedeli olmasından kaynaklanmıştır. Alman federal mahkemesine göre o başkaca zararlar ancak bu durumda mahsup edilmesi gerekir. Buna karşılık, satıcı kendi özel gayretiyle veya mala özel ilgi duyan bir alıcı bulduğu için daha fazla bir bedele satmış ise, diğer zararların mahsup edilmesine gerek olmayacaktır. Kime göre? à Alman federal mahkemesine göre.

Doktrinde bu ikinci durumda mahsup yükümlülüğünün olmaması eleştirilmektedir. Deniyor ki ister kendi gayretiyle ister özel alıcı bulmasından kaynaklı olsun, her durumda satıcının bu farkı elde etmesi, ilk satımdaki alıcıya mal teslim etmemesi sayesinde mümkün olmuştur, dolayısıyla bu fazla miktarın diğer zararlardan düşülmesi gerekir. Burada da mahsup edilmesi gerekir. Ayrıca hemen arkasında özel ilgi duyan birisini bulduysa onu sömürdüğü için bu farkı elde etmiştir. Bu durumda bu fazla kısım diğer zararlardan mahsup edilmesi gerekmektedir

Şimdi bu soyut yönteme bir bakalım. Soyut yöntemin ilk versiyonu, bizim BK’dan bildiğimiz yöntemdir. Malın rayiç fiyatı varsa, somut olarak ikame satımının yapılmasına gerek yoktur, sözleşmede kararlaştırılan bedel ile borsa ile rayiç fiyat arasındaki farkı isteyecektir. Yani ikame satım yapmaya gerek olmaksızın ikisi arasındaki farkı isteyecektir. Bu aşina olduğumuz bir yöntemdir. Soyut metodun alman hukukunda uygulanan ikinci şekli şu şekildedir; misli mallarda, satıcı aynı anda birden fazla kişiye ifada bulunabilir. Yani ne kadar müşteri gelirse gelsin onlara o kadar mal teslim etmesi mümkün olur. Ne kadar talep olursa onu piyasaya sürme imkânına sahiptir. Dolayısıyla satıcı alıcıya mal teslim etme yükümlülüğü altına girmiş olsa bile onun başka sözleşmeleri yapmasını engel teşkil etmeyecektir. O halde bu tür sözleşmelerde, alıcının temerrüde düşmesi satıcının kâr kaybına uğramasına yol açar. Yani bir müşteri eksik kâr elde etmiş olacaktır. Hâl böyleyse, eğer bir üretici veya bayii söz konusuysa müspet zarar; sözleşmede kararlaştırılan fiyat ile o malı üretmek veya elde etmek (kendisi üretmiyor başka yerden elde edecek ise) yapılan harcamalar arsındaki farktan ibaret olacaktır. Yani sözleşmede 100 lira kararlaştırıldı. Temerrüt oldu, ilk yöntemi biliyoruz. Burada deniyor ki, öyle borsa fiyatıyla uğraşmaya gerek yoktur, o malın üretimi için gereken masraflar ile kararlaştırılan değer arasındaki fark bize müspet zararı vermektedir. İsviçre hukukunda bu yöntemin uygulandığını hiç görmemiş hoca. Alman hukukunda ilk soyut yönteme dar anlamda soyut yöntem, ikinci türe ise geniş anlamda soyut yöntem adı verilmektedir. İki hesaplama şekli farklıdır. Somut olaylarda farklı farklı sonuçlar ortaya çıkabilir. Bu ikincisi için misli olmayan mallar bakımından bu uygulanmaz.

Şimdi son olarak bu sözleşmeden dönme meselesine bir bakalım. Üçüncü seçimlik ha aynen ifadan vaz geçip sözleşmeden dönme hakkıdır. Sözleşmeden dönmeye ilişkin olarak, teorilerden bahsetmeyeceğiz. SEROZAN armağanında da yazmış hoca, bu tartışmanın anlamsız olduğunu. O yüzden dönme hakkı ile ilgili bir iki cümle ile anlatalım. Sözleşmeden dönme bizim hukuk sistemimizde bizim BK’mıza göre bazı formalitelere tabi tutulmuştur. Ek süre verilecektir vs. Lisans düzeyi bilgileri tekrar etmeyecek hoca ama bilmek gerekiyor bunları. Bizim hukuk sistemimizde dönme hakkını kullanabilmek için şart aranmamaktadır. Sözleşmenin esaslı ihlali şartı aranmamaktadır. Kural olarak ek süre vereceksiniz veya süre gerekmeyen bir durumda dönme hakkınızı kullanırsınız. İlk derslerde bahsetmiştik, biz imkânsızlık temerrüt gereği gibi ifa etmeme diye ayırıyoruz. Şu anda da borçlu temerrüdünü konuşuyoruz. Yeni metinlerin hiç birinde neyden kaynaklandığına bakılmamaktadır. Merkez kavram sözleşmenin ihlalidir. Her durumda dönme hakkını kullanamazsınız. Sadece esaslı ihlal durumunda dönme hakkını kullanabilirsiniz. Ama bu hukuk sistemlerinde de borçluya ek süre verilmesi, normalde esaslı olmayan bir ihlali esaslı ihlal haline getirmektedir. Yani süre verilip o süre geçince, artık ihlal esaslı mıydı değil miydi diye bakmaya gerek yoktur. Bu noktadan bakınca bizde de süre verilmesi kural olduğuna göre arada bir fark yoktur yani. Şekli anlamda bir fark vardır.

Metinlere bir bakalım; UNIDROIT ilkeleri; burada sözleşmenin ihlalinin esaslı bir nitelik taşıması gerekir. Bu metinlerin tamamında şu ifadeye rastlarsınız; genellikle renksiz bir kavram olan sona erdirme değimi kullanılır. Bu bazen dönme bazen fesih niteliğinde olabilir. Bu hakkın kullanılması tazminat anlamına gelmemektedir. Tazminat hakkını muhafaza etmektedir. Bizde malum dönme ile sadece menfi zararı istersiniz. Müspet zararı talep etme hakkı yoktur. Bu yeni metinlerde müspet menfi ayrımı terkedildiği gibi, ayrıca sona erme hâlinde bu tazminat hakkında vaz geçildiği anlamına gelmediği ifade edilmiştir.

UNİDROİT 7.2.5’de düzenlenmiştir. Bu hakkın kullanılmasının bazı etkileri vardır. Bir, kaçırdım, iki, iade edilmesi gerekir. Yine bu metinlerin hepsinde yer alan ifadelerden biri de bu hakkın kullanılmasını, ihtilafların çözümüne ilişkin kayıtları ortadan kaldırmayacağı ifade edilir. Yani bir sözleşmede tahkim kaydı varsa dönme hakkının kullanılması tahkim kaydını kaldırmaz.

7.3.6’da iadenin esasları düzenlenmiştir. Aynen iade mümkün değilse veya karşı taraftan beklenemez nitelikte ise kural bedel üzerinde iadedir.

Avrupa Sözleşme Kanunu Ön tasarısına gelince, burada da sözleşmenin sona erebilmesi için ihlalin esaslı bir nitelik taşıması gerekir. Buradaki ilginç düzenleme şudur; alacaklının borçluya 15 günden az olmamak üzere uygun bir süre vermesi ve bu sürenin sonunda sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğini belirtmesi gerekmektedir. O sürenin sonuna kadar da ifa gerçekleşmezse artık sözleşme sona erecektir.

Ortak Referans Çerçevesi Taslağında; bunun maddeleri gariptir. Burada da dönme hakkının kullanabilmesi için ihlalin dönme hakkının kullanılmasının şartıdır. Biraz önce girişte Türk hukukuyla bir farkı yoktur dediğimiz şeyin, bu III.-3:503’de deniyor ki, bu ek sürenin sonuna kadar ihlal esaslı ihlal niteliği taşımasa bile, artık sözleşme sona erdirilebilecektir deniyor. Sözleşmeyi sona erdirme hakkının kullanılması hangi durumlarda söz konusudur, hangi hallerde dönme hakkını kullanılabildiği III-3:506’da düzenlenmiştir.

III. – 3:509 vd. ise bir şeyler düzenlenmiştir işte.

Alman Medeni Kanunundaki BGB 346 yani dönme hakkının kullanılmasının sonuçlarına biraz daha yakından bakalım. Burada esas basittir, deniyor ki her iki taraf da daha önce elde ettiği edimleri ondan sağladıkları yararlarla birlikte iade ile yükümlü olacaktırlar. Şu hallerde, aynen iadenin yerini bedel üzerinden iade almaktadır: (i)ilki, edimin niteliği gereği iadesinin mümkün olmaması oluşturur. İş görme ve kullandırma edimlerinde bu vardır. İşçi işi gördü, dönme oldu. Şimdi diğer onun mu işini görecektir. Bu durumda bedel üzerinde olacaktır. (ii) İade konusu şeyin iade alanın tüketilmesi, bir hakla sınırlaması, işlemesi veya biçimini değiştirmesi (iii) üçüncü durum ise iade konusu şeyin hasara uğraması veya kötüleşmesi. Bu üç durumda kural nedir? à Aynen iade mümkün olmadığından bedeli iade edilecektir.

Şimdi belirtilecek üç durumda ise bedel üzerinde iade yükümlülüğü de yoktur:[346paragrafının 3. Fıkrasından bahsediyoruz] (i) dönme hakkının kullanılmasına yol açan ayıp ilk olarak işlenmesi veya biçiminin değişmesi durumunda ortaya çıkmışsa. Terzi olduğunuzu düşünün kumaşı aldınız. Tam kesip biçerken gördünüz ki ortada bir delik var.  (ii) İade konusu malın kötüleşmesine veya yok olmasına iade alacaklısının yol açtığı bir durum yol açmış ya da aynı zarar mal onun elinde olmuş olsaydı dahi meydana gelecektiyse bu takdirde de bedel ile bile iade yoktur. Bunun ilk kısmına örnek verelim: iadesi konusu malın iade alacaklısının sorumlu olduğu bir şey yol açmışsa, diyelim ki freni bozuk araba teslim ettiniz. Araba ile giderken kaza yaptım sonradan ayıplı olduğu ortaya çıktı. Sözleşmeden dönme hakkının kullanınca herkes iade edecek. Ama araba pert oldu. Bu hale gelmesine sebep olan kişi iade alacaklısına aittir. İkinci durum ise; hani kazadan sorumluluğu konuşmuştuk. Söz konusu ona benzer bir durumdur.(iii) Son durum olarak, yasal dönme hakkı bakımından (alman hukukunda eskiden 2002’den önce ağırlıklı olarak tarafların sözleşmede dönme hakkını kararlaştırdığı esas alınmaktaydı. Yani normal olan kanundan doğan dönme hakkında ise o sözleşmeden doğan dönme hakkına atıf yapmayla yetiniliyordu. Ama mevcut metinde ise bu ikilik kaldırıldı ve hem yasal hem de sözleşmeden doğan dönem hakkı bakımdan uygulanır.) yasal dönme hakkında dönme hakkı sahibinin kendi işlerine gösterdiği özeni göstermiş olmasına rağmen, tamamen veya kısmen iade imkânsızlaşmış ise, yine bedel üzerinden iade yükümlülüğü söz konusu olmayacaktır. Bu üç durumda iade borçlusu elinde ne kaldıysa onu geri vererek iade borcundan kurtulacaktır. Bu üçüncü duruma ilişkin olarak değerlendirme yapalım. Dönme hakkı sahibi diyor ki, kendi işlerinde göstermiş olduğu özeni göstermiyor olmasına rağmen iade tamamen veya kısmen imkânsızlaşmış ise diyor. Temerrütte dönme hakkı sahibi genellikle kendisine mal teslim edilmeyen bir alacaklıdır. Temerrütten değil ayıplı ifaden örnek verelim. Ben size ayıplı mal teslim ettim, siz dönme hakkını kullandınız, bende aldığınız malı iade edip paranızı geri alacaksınız. Kanunun dediği olursa bedel indirimi söz konusu olmayacaktır. Bu tür durumlarda, ister ayıba karşı tekeffül ister kısmi imkânsızlıkta olsun, borçlunun karşı tarafa bir mülkiyet hakkının geçirilmesi söz konusudur. Karşı taraf da o malı malik olma niyetiyle elde etmektedir. Şunu söylemeye çalışıyorum, o şahsın diğer malları hangi özenden nasipleniyorsa, bu mal da bunun kapsamına girecektir. Çoğu zaman iade konusu şey iade borçlusunun kendi işlerinde gösterdiği özene tabi olacaktır. E o zaman her durumda iade borçlusunun kurtulması söz konusu olacaktır. Nitekim bu hüküm çok yoğun eleştirilere uğradı. Çünkü ben malı kendi malım gibi kullandım. Burada zaten mülkiyetin naklini hedefleyen bir sözleşme vardır, o kişi o malı kendi mülkiyetini katmak için alır. O yüzden kendi için alır. O yüzden öbür mallarına hangi özeni gösteriyorsa aynı özeni gösterecektir. O yüzden bu kriterden hareket edildiği takdirde, iade borçlusu tamamına yakın durumda böyle olacaktır zaten. Bir vekâlet sözleşmesini düşünün, o işi görürken kendi işinizdeki özeni gösteriyor musunuz yoksa başkasının işi deyip savsaklıyor musunuz diye bakılıyor.

Sözleşmelerin tasfiyesi çok tartışmalı bir meseledir. Halen tezlerde görüşler yazılıyor. Problem iade imkânsızlığı meselesidir. Yeni dönmeciler ise diyor ki, sözleşme hukukunu uygularsak bu problem ortaya çıkmaz. Orada sonraki imkânsızlık borcu ortadan kaldırıyor. Bu problem sadece dönmede değil iptal ve butlanda da doğar. Yani onun üst kavram olması gerekmektedir. Bu çok karışık ve teknik bir meseledir. Hoca SEROZAN Armağan’ında 50 sayfa yazmıştır. Bu dönem bu metinden sorumlu tutulmayacaktır.

Böylece bir dönem sona ermiş bulunmaktadır.

Sınav 22.01.2012 ‘de sınav olacaktır. Yukarıdaki tarih yanlış tarih. En son güncel sınav tarihi budur.

Yeni metinlerden de sorumlu olacağız. Onları bulmak gerekiyor.

Sınav tarzı pratik şeklinde değil doğrudan teorik olarak soru şeklinde olacakmış. Yani filanca nedir anlatın şeklinde olacak.

                                                                                                                                        

---

[1] Türk ve İsviçre Hukuku’nda para borçlarında imkânsızlık olmayacağı esası kabul edilmektedir.